Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 06.03.2009 – Az.: 1 O 192/08 – wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert der Berufung wird auf

43.413,78 EUR

festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in der Slowakei, wendet sich gegen die Abweisung ihrer Klage auf Rückabwicklung eines Autokaufs und auf Schadensersatz durch das Landgericht Görlitz.

Am 31.12.2007 erwarb die Klägerin vom Beklagten unter Ausschluss der Sachmängelhaftung einen gebrauchten PKW Chevrolet Corvette Coupe C 6, Erstzulassung 7/06, zum Netto-Preis von 41.500,00 EUR. Im schriftlichen Kaufvertrag ist vermerkt: „Das Fahrzeug ist unfallfrei □ ja ■ nein, es hatte folgenden Unfallschaden: es hatte in den USA einen Schaden, Kotflügel und Tür wurden lackiert“. Bei der Besichtigung stand das Fahrzeug in einem Lagerraum des Beklagten, in dem dieser auch Blumen lagerte. Übergeben wurde der Klägerin das Fahrzeug am 28.01.2008.

Auf das Fahrzeug war die Klägerin bzw. ihr Ehemann, der Zeuge M…. A……, durch ein Inserat im Internet auf ……… aufmerksam geworden. Die e-mail vom 23.12.2007, mit der der Zeuge A…… sein Interesse an dem Fahrzeug bekundete, wurde an die e-mail-Adresse von „……………….“ weitergeleitet (siehe Anlage K 27, Bl. 84 dA).

Der Beklagte hatte seinerseits unter „……………………“ am 30.06.2007 das Fahrzeug bei einem Meilenstand von ca. 7.000 von der Firma E……………… in …………… – deren Inhaber der benannte Zeuge M….. B…. ist – zum Brutto-Preis von 49.500,00 EUR erworben gehabt und war mit ihm ca. 10.000 km gefahren. Im Kaufvertrag vom 30.06.2007 (Originalvertrag Bl. 191 dA) ist festgehalten: „Unfallwagen: Im US-Title vermerkt und vom Kunden gesehen. Gekauft wie gesehen. Fahrzeug hatte US-Title, Deutsche Verzollung und abgeführte Einfuhrumsatzsteuer, Homologation erfolgt, Fahrzeug hat jetzt deutschen Brief. Händlergeschäft, somit keine Garantie oder Gewährleistung durch Exclusive Fahrzeug …“).

Nach Übergabe des Fahrzeugs am 28.01.2008 verbrachte die Klägerin das Fahrzeug nach Belgien. Dort seien, so die Klägerin, bei einer Untersuchung im Rahmen des Fahrzeug-Services, erhebliche Mängel festgestellt worden, die auf einen schwerwiegenden Unfallschaden hindeuteten und für deren Beseitigung ein Aufwand von 20.000,00 EUR erforderlich sei. Diese Mängel hätten dem Beklagten zwangsläufig bekannt sein müssen, sodass er sie arglistig verschwiegen habe.

Mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2008 (Anlage K 17, Bl. 26/29 dA) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in erster Instanz im Übrigen sowie wegen der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

In der mündlichen Verhandlung am 21.11.2008 wies das Landgericht die Klägerin darauf hin, dass sie die Beweislast dafür trage, dass der Beklagte die von ihr, der Klägerin, behaupteten Mängel arglistig verschwiegen hat bzw. Kenntnis von den Mängeln zum Zeitpunkt des Kaufvertrages hatte. Auf den Antrag des Klägervertreters, hierzu nochmals Ausführungen machen zu dürfen, wurde der Klägerin ein Schriftsatzrecht eingeräumt. (Sitzungsprotokoll vom 21.11.2008, Seite 2, Bl. 69 dA).

Mit Urteil vom 06.03.2009 wies das Landgericht die Klage ab. Nach Auffassung des Landgerichts greife der Ausschluss der Sachmängelhaftung ein, da nicht feststehe, dass der Beklagte ihr Mängel an dem PKW arglistig verschwiegen habe. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte Gebrauchtwagenhändler bzw. zur gründlichen Untersuchung des Fahrzeugs verpflichtet gewesen sei. Auch sei nicht auszuschließen, dass ihm die Mängel an dem Fahrzeug selbst nicht aufgefallen sind, zumal es sich bei dem Fahrzeug um einen „Exoten“ handele, auf den deutsche Ansprüche an die Fertigungsqualität nicht anzuwenden seien.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 10.03.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31.03.2009 Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Klägerin rügt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Unternehmereigenschaft des Beklagten nicht nachgewiesen sei und dass bei dem streitgegenständlichen amerikanischen Sportwagen Abstriche an der zu erwartenden Fertigungsqualität zu machen seien. Ferner trägt sie vor, dass hinsichtlich des Fehlens des Wischwasserbehälters weder eine negative Vereinbarung über die Sollbeschaffenheit noch Kenntnis des Mangels vorliege. Die Angabe des Beklagten beim Verkaufsgespräch, dass eine Wischwaschanlage bei dem Fahrzeug nicht verbaut sei, sei falsch. Denn alle Teile der Anlage bis auf den Wischwasserbehälter seien vorhanden. Hätten die Vertragsparteien aber vereinbart, dass etwas nicht vorhanden ist, obwohl es vorhanden ist, weiche die vereinbarte Beschaffenheit von der Istbeschaffenheit ab. Der Mangel bestehe zudem darin, dass das Fahrzeug über eine nicht funktionierende Wischwaschanlage verfüge. Die fehlerhaft verlegte Bremsleitung sei, wie bereits in erster Instanz vorgetragen, überhaupt kein Thema bei den Verkaufsverhandlungen gewesen.

Übersehen habe das Landgericht, dass aus allen einzelnen Fahrzeugmängeln zusammengenommen ein weiterer Mangel folge, nämlich ein offenbarungspflichtiger schwerwiegender Unfallschaden, der über den im Vertrag festgehaltenen kleinen Schaden in den USA hinausgehe. Das sei der eigentliche Mangel am Fahrzeug. Der Beklagte habe den Unfallschaden bagatellisiert bzw. auf ein Ereignis verwiesen, das nicht Ursache für den Schaden gewesen sei, und auf Fragen des Käufers falsch und unvollständig geantwortet.

Sie habe nicht gegen ihre Untersuchungs- und Rügepflicht nach Art. 38 und 39 CISG verstoßen. Die außergewöhnlichen Mängel seien für sie als technischer Laie nicht erkennbar gewesen und habe sie nicht allein aus dem Hinweis, dass wegen eines Unfalls Tür und Kotflügel hätten lackiert worden seien, auf eine Beschädigung tragender Teile des Fahrzeugs schließen müssen. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, einen Fachmann hinzuzuziehen. Im Übrigen trage der Beklagte verspätet zur Untersuchungs- und Rügepflicht vor.

Verkannt habe das Landgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des arglistigen Verschweigens. Zumindest im Hinblick auf den fehlenden Wischwasserbehälter und der im Motorraum fehlerhaft verlegten Bremsleitung könne nachgewiesen werden, dass er entweder von der Unrichtigkeit seiner Angaben ausgegangen sei oder seine Angaben „ins Blaue hinein“ gemacht habe und er seiner Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sei. Ein Indiz für das arglistige Verschweigen aller anderen Mängel des Fahrzeug sei es, dass das Fahrzeug mit den festgestellten gravierenden Mängeln zu keinem Zeitpunkt eine Vollabnahme in Deutschland hätte erhalten können. Daraus folge zwingend, dass das Fahrzeug bei dem Beklagten einen gravierenden Frontschaden erlitten haben müsse, der völlig unprofessionell repariert worden sei, und der Beklagte damit positive Kenntnis von dem Unfall und den Mängeln gehabt habe. Zum Beweis hierfür biete sie den Zeugen B…. sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Es handele sich insoweit nicht um neuen Vortrag in zweiter Instanz, da sie bereits in erster Instanz zu den Tatsachen vorgetragen habe, aus denen sich die Ursache der Mängel und die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen des Beklagten ergäben, und sie in der Berufung lediglich näher auf die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen eingegangen sei. Sie habe aufgrund der vom Landgericht erteilten Hinweise auch in erster Instanz keine Veranlassung gehabt, zur Ursächlichkeit der Schäden weitere vorzutragen. Sollte es, wie vom Beklagten behauptet, ein Vollgutachten geben, stünde erst Recht fest, dass die Mängel während der Nutzungszeit des Beklagten aufgetreten sind.

Jedenfalls wäre der Beklagte als Gebrauchtwagenhändler zu einer fachmännischen Sichtprüfung verpflichtet gewesen. Dies um so mehr, als er selbst vortrage, dass bei einem Anstoß im Frontbereich immer auf eine Beschädigung tragender Karosserieteile zu schließen sei.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Görlitz vom 06.03.2009 zu Geschäftszeichen 1 O 192/08 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 43.413,78 EUR zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 25.04.2008 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Chevrolet Corvette Coupe C 6 mit der Fahrgestellnummer 1 ……………. sowie weitere 1.506,78 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Er macht geltend, dass die Klägerin bereits wegen Versäumung der Untersuchungs- und Rügepflicht nach Art. 38 und 39 CISG mit Ansprüchen wegen Vertragswidrigkeit des streitgegenständlichen PKW ausgeschlossen sei. Eine Untersuchung des Fahrzeugs hätte eine angemessene Frist von einem Monat auf keinen Fall überschreiten dürfen. Zum genauen Datum der Untersuchung des Fahrzeugs habe die Klägerin nicht vorgetragen. Es werde daher bestritten, dass die Untersuchung unmittelbar vor Übermittlung der Mängelrüge mit Schreiben vom 24.04.2008 und damit fristgemäß im Sinne des Art. 39 CISG erfolgt sei.

Im Zeitpunkt der Übergabe sei das Fahrzeug frei von erheblichen Sachmängeln gewesen. Es bestehe nach wie vor die Möglichkeit, dass das Fahrzeug nach Übergabe an die Klägerin die nunmehr geltend gemachten Schäden erlitten hat. Der Zeitraum zwischen dem Import und dem Erwerb durch ihn entziehe sich seiner Kenntnis. Insoweit sei die Klägerin mit ihrem neuen Sachvortrag und ihren Beweisangeboten in zweiter Instanz präkludiert. Hinsichtlich des Fehlens eines Wischwasserbehälters und der Lage der Bremsleitung schließe er sich den Hinweisen des Senats an. Bei den übrigen behaupteten Mängeln sei eine Erheblichkeit nicht zu erkennen. Zudem stellten nach der Rechtsprechung eine unbündige Karosserie und eine Fahrzeugneulackierung keinen Mangel dar.

Er habe seiner Informationspflicht mit dem Hinweis auf den in den USA erlittenen Unfallschaden, über dessen nähere Umstände er jedoch keine Kenntnis habe, genügt. Es sei daher widersinnig anzunehmen, er habe eine Beschaffenheitsvereinbarung abschließen wollen, dass der Unfall in den USA zu einem ganz bestimmten Schadensbild, nämlich einem leichten Blechschaden, geführt habe. Auch könne ihm keine Bagatellisierung vorgeworfen werden. Denn aus dem Hinweis, dass wegen des Unfalls Tür und Kotflügel neu lackiert werden mussten, hätte auch ein Laie auf dem Gebiet der KfZ-Technik schlussfolgern können, dass das dazwischen befindliche Rad und die damit verbundenen tragenden Karosserieteile beschädigt worden sein könnten. Ferner sei die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen, da sie ihm, dem Beklagten, nicht unter Fristsetzung Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe.

Er habe sich auch nicht arglistig verhalten. Er sei bei Abschluss des Kaufvertrages nicht als gewerblicher Gebrauchtwagenhändler aufgetreten, sondern als Privatperson oder aber als Gesellschafter der B………………. GbR. Über den am 22.03.2007 als Nebengewerbe angemeldeten Teilehandel seien nach Auflösung der B…………… GbR, deren stiller Teilhaber er gewesen sei, am 01.01.2007 lediglich Restbestände an Autoteilen verkauft worden. Aber selbst wenn man unterstellen wollte, er sei als Gebrauchtwagenhändler aufgetreten, hätten ihn keine weiterreichenden Untersuchungspflichten getroffen, deren Versäumung den Arglisteinwand rechtfertigen würde. Die ihm von der Firma E……………… mitgeteilten Erkenntnisse über einen Unfall in den USA habe er an die Klägerin weitergegeben. Da das Fahrzeug nach der Einführung nach Deutschland einer vollständigen Untersuchung unterzogen worden sei, anhand derer ein umfangreiches Vollgutachten zur Zulassung in Deutschland gefertigt worden sei, und er seinerseits von einem zuverlässig erscheinenden gewerblichen Händler erworben habe, habe er darauf vertrauen dürfen, dass das Fahrzeug infolge des Unfalls in den USA keine erheblichen Mängel aufgewiesen habe und dort fachgerecht repariert worden sei. Zudem hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel, wie sie selbst einräume, bei einer Sichtprüfung nicht ins Auge fallen können und habe er während der Nutzung des Fahrzeugs über eine Fahrstrecke von ca. 10.000 km keine Unregelmäßigkeiten feststellen können. Mehr als eine Sichtprüfung könne aber auch von einem Autohändler nicht verlangt werden. Er habe deshalb keine Angaben „ins Blaue hinein“ gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Angaben in den mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Der Senat hat zunächst nach Erteilung von Hinweisen (Verfügung vom 06.07.2009, Bl. 135/136 dA, und Beschluss vom 12.08.2009, Bl. 143/147 dA) mit Beschluss vom 01.10.2009 (Bl. 159/165 dA) die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, das Verfahren auf die Gehörsrüge der Klägerin jedoch fortgesetzt.

Mit Beschluss vom 08.04.2010 wurde der Rechtstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Der Klägerin kann vom Beklagten nicht die Rückzahlung des Kaufpreises für den streitgegenständlichen PKW Chevrolet Corvette Coupe C 6 verlangen.

1.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBl. 1989 II, S. 586) – CISG – Anwendung, da beide Parteien ihren Sitz jeweils in einem Vertragsstaat des Übereinkommens – Deutschland bzw. Slowakei – haben, was auch bei Vertragsabschluss erkennbar war (Art. 1 Abs. 1 und 2 CISG). Die Anwendbarkeit des CISG ist auch nicht nach Art. 2 lit. a) CISG ausgeschlossen, da es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugkauf nicht um ein Konsumentengeschäft handelt (siehe hierzu auch OLG Hamm, Urteil vom 02.04.2009 – 28 U 107/08 – zit. nach juris).

2.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung zu (§§ 812, 818, 142, 123 BGB).

Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist im CISG nicht geregelt, sondern unterliegt dem anwendbaren nationalen Sachrecht, hier dem deutschen Bürgerlichen Recht (siehe Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 4 Rn. 25 m.w.N.).

Die Klägerin hat mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2008 (Anlage K 17) ausdrücklich den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen des Vorliegens von Sachmängeln erklärt und hierauf auch ihren Klaganspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gestützt (siehe die unmissverständliche Erklärung im Schriftsatz vom 06.10.2008, Seite 1). Dass sie allein Sachmängelrechte geltend machen und nicht den Vertrag anfechten will, hat sie auch im Berufungsverfahren stets betont. So hat sie im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 31.03.2009, Seite 7, von einem „Wandlungsbegehren“ gesprochen und im Schriftsatz vom 07.09.2009 (dort Seite 4) darauf hingewiesen, dass sie sich wegen Vorrangs der Gewährleistung nicht auf die Anfechtung des Kaufvertrages verweisen lassen müsse. Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich die Klägerin allein auf der Grundlage der Sachmängelhaftung des Beklagten vom Vertrag lösen will. Eine Umdeutung der – von einem Rechtskundigen abgegebenen – Rücktrittserklärung in eine Anfechtungserklärung verbietet sich daher (siehe hierzu BGH, Urteil vom 26.04.1965 – VIII ZR 83/63 – BB 1965, 1083; OLG Hamm, Urteil vom 07.05.1982 – 20 U 267/81 – zit. nach juris; BAG, Urteil vom 14.10.1975 – 2 AZR 365/74 – NJW 1976, 592).

3.

Die Klägerin kann die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch nicht nach Art. 81 Abs. 2 CISG verlangen, da sie nicht wirksam die Aufhebung des Vertrages erklärt hat (Art. 49 CISG).

Nach Art. 45 Abs. 1 lit. a), 49 Abs. 1 lit. a) CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung (Art. 25 CISG) darstellt. Behauptet hat die Klägerin, dass der Beklagte seine Pflicht als Verkäufer zur Lieferung vertragsgemäßer Ware (Art. 35 Abs. 1 und 2 CISG) verletzt habe und daher nach § 36 Abs. 1 CISG für eine im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestehende Vertragswidrigkeit hafte.

Übergegangen ist hier die Gefahr auf die Klägerin nach Art. 69 Abs. 1 CISG mit Übernahme des Fahrzeugs am 28.01.2008. Ob zu diesem Zeitpunkt die von der Klägerin geltend gemachten Sachmängel des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgelegen haben, bedarf indes keiner weiteren Aufklärung, da ihr bereits aus anderen Gründen kein Recht zur Aufhebung des Vertrages zusteht.

A.

Soweit die Klägerin einen „fehlenden Wischwasserbehälter im Motorraum“ beanstandet hat, liegt bereits – worauf der Senat im Verlaufe des Berufungsverfahrens mehrfach hingewiesen hat – wegen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von Art. 35 Abs. 1 CISG schon gar kein Mangel vor. Denn die Parteien haben bei Vertragsabschluss unstreitig zugrunde gelegt, dass das Fahrzeug nicht über einen Wischwasserbehälter verfügt.

Etwas anderes ergäbe sich auch dann nicht, wenn der Beklagte beim Verkaufsgespräch, wie von der Klägerin behauptet, das Fehlen des Wischwasserbehälters damit begründet haben sollte, dass ein „Wischwasserbehälter“ bzw. eine „Wischwaschanlage“ „im Fahrzeugoriginal“ bzw. „bei dem Fahrzeug nicht verbaut sei“. Eine solche Äußerung könnte allenfalls eine – von der Klägerin ausdrücklich nicht erklärte – Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung oder einen Schadensersatzanspruch begründen. Zu keinem anderen Ergebnis würde auch die Annahme führen, dass die Parteien als Beschaffenheit des Fahrzeugs vereinbart hätten, dass bei dem betreffenden Fahrzeugtyp „im Original eine Wischwaschanlage nicht verbaut ist“, tatsächlich aber der Einbau möglich und hierfür bereits allen Anlagenteile bis auf den Wasserbehälter vorhanden sind. Denn dann läge keine negative Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der vereinbarten Soll-Beschaffenheit vor. Dass die vorhandenen Anlagenteile ohne den Wasserbehälter nicht funktionsfähig sind, stellt wiederum keinen Mangel dar, da eine funktionierende Wischwaschanlage gerade nicht zum Vertragsinhalt gemacht wurde.

B.

Hinsichtlich der als Mangel gerügten „fehlerhaft verlegten Bremsleitung“ sind Sachmängelrechte der Klägerin jedenfalls nach Art. 35 Abs. 3 CISG ausgeschlossen.

Dies folgt – worauf der Senat ebenfalls im Verlaufe des Berufungsverfahrens mehrfach hingewiesen hat – bereits aus dem eigenen Vortrag der Klägerin. Denn entgegen der Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 07.09.2009, Seite 4, dass jeglicher Sachvortrag zu ihrer Kenntnis von der fehlerhaft verlegten Bremsleitung fehle, hatte sie im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 31.03.2009, Seite 4, unter Beweisantritt mit dem Zeugnis des die Verkaufsverhandlungen führenden Ehemannes der Klägerin bereits vorgetragen gehabt, dass der „Beklagte bei der Besichtigung des Fahrzeugs durch die Klägerin erklärt habe, die Bremsleitung müsse nur etwas zur Seite gebogen werden, damit sie nicht mehr an Karosserieteilen scheuere“. Damit räumt sie aber ein, dass sie bzw. ihr Ehemann – dessen Wissen als Verhandlungsvertreter sie sich zurechnen lassen muss – Kenntnis von der nicht vorschriftsmäßigen Verlegung der Bremsleitung im Motorraum hatte bzw. nicht im Unklaren darüber sein konnte.

Den Einwand, dass die Klägerin Kenntnis von diesem Mangel gehabt habe, hat sich auch der Beklagte in der Berufungserwiderung (Schriftsatz vom 31.03.2010, Seite 4, 1. Absatz) erklärtermaßen zu eigen gemacht.

C.

Auch wegen der übrigen von der Klägerin in der Klageschrift unter lit. b) – d), f) und g) gerügten – behebbaren – Mängel des Fahrzeugs (der Ausgleichsbehälter für das Kühlwasser sei nicht mit der Karosserie verschraubt; das Kohlefaser-Chassis sei auf der linken unteren Seite gerissen; an der linken vorderen Seite des Rahmens des Vorderwagens seien Metallteile verbogen; die Kunststoffverkleidung an der linken unteren Seite vorn passe nicht zusammen; das linke Vorderrad stehe verschoben im Radkasten) konnte die Klägerin ebenso wenig die Vertragsaufhebung erklären wie wegen der – einer Nachbesserung nicht zugänglichen – „Unfallwagen“-Eigenschaft.

a.

Der Vertragsaufhebung steht jedenfalls der wirksam vereinbarte Ausschluss der Sachmängelhaftung entgegen.

Ein vertraglicher Ausschluss der Sachmängelhaftung ist auch unter dem Regime des CISG grundsätzlich möglich und zulässig. Hierdurch kann sich jedoch der Verkäufer – wie allgemein anerkannt ist und wie dies auch das deutsche materielle Recht in § 444 BGB vorsieht – nicht von eigenem arglistigen Verhalten freizeichnen (vgl. Schlechtriem/Schwenzer, aaO., Art. 35 Rn. 41 f.; Staudinger, BGB, Wiener UN-Kaufrecht, CISG 2005, Art. 35 Rn. 53).

Ein Verkäufer handelt arglistig, wenn er dem Käufer einen offenbarungspflichtigen Mangel nicht mitteilt, den – bzw. die den Mangel begründenden Umstände – er bei Abschluss des Vertrages gekannt oder wenigstens für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat.

aa.

Den ihr obliegenden Nachweis für ihre bestrittene Behauptung, dass sich der Unfall, der zu den vorgetragenen Frontschäden geführt habe, während der Besitzzeit des Beklagten ereignet habe und somit der Beklagte von dem erheblichen Unfallschaden, der über den mitgeteilten leichten, in den USA erlittenen Blechschaden weit hinausgehe, sowie von der unfachmännischen Reparatur positive Kenntnis gehabt habe, hat die Klägerin nicht erbracht. Denn sie ist, wie der Senat bereits im Beschluss vom 12.08.2009, Seite 4 und 5, eingehend dargelegt hat, jedenfalls mit ihren erst in der Berufungsinstanz unterbreiteten Beweisangeboten (Einholung eines Sachverständigengutachtens und Zeugnis von Herrn M….. B….) zum Nachweis der geltend gemachten Indiztatsachen (keine Vollabnahme in Deutschland mit den vorhandenen Mängeln; kein Unfall beim Importeur und Erstverkäufer, der Firma E………………) nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Der Beweisantritt unterblieb in erster Instanz insbesondere nicht wegen eines Verfahrensfehlers des Landgerichts (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Wie der Senat bereits im Beschluss vom 01.10.2009 (dort Seite 5/6) näher ausgeführt hat, ist das Landgericht seiner Hinweispflicht in ausreichendem Maße nachgekommen, indem es in der mündlichen Verhandlung am 21.11.2008 auf die Beweislast der Klägerin für das arglistige Verschweigen bzw. die Kenntnis des Beklagten von den Mängeln hingewiesen und der Klägerin ein Schriftsatzrecht eingeräumt hat. Dass die Klägerin in der Folgezeit lediglich noch zur Gebrauchtwagenhändlereigenschaft des Beklagten und die ihrer Ansicht nach daraus folgende Untersuchungspflicht vorgetragen und hierfür Beweis angeboten hat, gab dem Landgericht – entgegen der Auffassung der Klägerin – keine Veranlassung zu weiteren rechtlichen Hinweisen gemäß § 139 ZPO. Denn die richterliche Hinweispflicht gebietet es lediglich, widersprüchlichen oder mehrdeutigen Vortrag aufzuklären und darauf hinzuwirken, dass ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt werden, sowie auf die Notwendigkeit der Benennung von Beweismitteln hinzuweisen, wenn das Unterbleiben des Beweisantritts offensichtlich auf einem Versehen oder auf einer erkennbar falschen Beurteilung der Rechtslage beruht. Hingegen ist es nicht Ziel der richterlichen Hinweispflicht, den Sachvortrag einer Partei in eine bestimmte Richtung zu lenken und zum Anerbieten von Beweismitteln aufzufordern (Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 139 Rn. 2, 16 f.) Darauf, dass das arglistige Verschweigen der behaupteten Mängel auf positiver Kenntnis des Beklagten von den Unfallschäden beruhe, da der maßgebliche Unfall in seine Besitzzeit gefallen sei, und auf die indiziellen Anhaltspunkte dafür hat sich die Klägerin, nachdem sie den Arglisteinwand in erster Instanz auf die Untersuchungspflicht des Beklagten als Gebrauchtwagenhändler und auf Behauptungen des Beklagten „ins Blaue hinein“ gestützt hatte, erst in der zweiten Instanz erkennbar berufen und hierzu vorgetragen sowie Beweis angeboten. Dass die Geltendmachung dieser neuen Angriffsmittel erster Instanz unterblieb, beruht daher, da die Klägerin keine die Verspätung rechtfertigenden Gründe dargetan hat, auf Nachlässigkeit.

bb.

Mit ihrem Arglisteinwand kann die Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unvollständigen Aufklärung oder Bagatellisierung des Unfallgeschehens durchdringen.

Hat ein Gebrauchtwagenverkäufer – wie hier im schriftlichen Kaufvertrag vom 31.12.2007 – selbst Unfallschäden in einem Vertragsformular thematisiert, ist er verpflichtet, dem Käufer ungefragt die ihm, dem Verkäufer, bekannte Art und den Umfang der Vorschädigungen vollständig und richtig zu offenbaren. Dabei darf er das Unfallgeschehen, z.B. durch Teilinformationen, nicht bagatellisieren (siehe Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 2121 m.w.N.). Ein arglistiges Verhalten kann bereits dann vorliegen, wenn der Fahrzeugverkäufer – ungefragt oder auf Fragen des Käufers – ohne zuverlässige Erkenntnisgrundlage, „ins Blaue hinein“, unrichtige Angaben über den Zustand des Fahrzeugs gemacht hat, sofern er mit der Möglichkeit der Unwahrheit seiner Behauptung zumindest bedingt vorsätzlich gerechnet hat (zur Darlegungs- und Beweislast siehe Reinking/Eggert, aaO, Rn. 2072 ff., 2079 ff., 2113).

(1) Strenge Anforderungen sind an die Offenbarungspflicht dann zu stellen, wenn der Verkäufer selbst die Unfallschäden repariert hat oder diese hat reparieren lassen. Ein solcher Fall kann hier indes nicht angenommen werden. Denn den Nachweis für die von ihr behaupteten Indiztatsachen, die auf einen während der Besitzzeit des Beklagten stattgefundenen gravierenden Unfall und eine unprofessionelle Reparatur des Frontschadens beim Beklagten schließen ließen, kann die Klägerin, wie ausgeführt, nicht erbringen.

(2) Ist dem Verkäufer das Ausmaß der Unfallschäden nicht bekannt, gehört es zu seiner Pflicht zur umfassenden Aufklärung, den Käufer hierüber entsprechend zu informieren, z.B. durch den Hinweis, dass er das Fahrzeug nicht selbst untersucht habe.

In dieser Hinsicht ist der Beklagte seiner Aufklärungspflicht nachgekommen. Denn er hat unbestritten vorgetragen (Schriftsatz vom 22.07.2008, Seite 2), die Klägerin bei der ersten Besichtigung darauf hingewiesen zu haben, dass ihm über den in den USA eingetretenen Unfallschaden keine Einzelheiten bekannt seien, sondern er nur sagen könne, dass der vordere linke Kotflügel sowie die Fahrertür hätten neu lackiert werden müssen, und er nur diese Informationen, die er von seinem Verkäufer erhalten habe, weitergeben könne. Damit hat er aber klar zum Ausdruck gebracht, dass seine Angaben zu Art und Ausmaß der Unfallschäden nicht auf eigener Wahrnehmung und eigener Untersuchung des Fahrzeugs beruhen.

Dass der Beklagte die ihm erteilten Informationen des Vorbesitzers, der Firma E………………, nicht vollständig und nicht zutreffend wiedergegeben habe oder dass er diesen Informationen wegen erkennbarer Unzuverlässigkeit des Vorbesitzers nicht hätte vertrauen dürfen (siehe hierzu Reinking/Eggert, aaO, Rn. 2109 m.w.N.), hat die Klägerin indessen nicht behauptet.

(3) Der Beklagte hat auch nicht durch Angaben „ins Blaue hinein“ das Unfallgeschehen, das Ausmaß der Unfallschäden und deren Beseitigung verharmlost.

Aufgrund der lediglich auf Informationen des Vorbesitzers beruhenden Angaben des Beklagten konnte die Klägerin bereits nicht sicher sein, dass die Neulackierung des vorderen linken Kotflügels sowie der Fahrertür nur auf einen leichten Blechschaden zurückzuführen ist, sondern musste sie auch damit rechnen, dass das Fahrzeug möglicherweise einen schwerwiegenderen Unfall erlitten hat (siehe hierzu OLG Schleswig, Urteil vom 28.09.2001 – 14 U 71/01 – OLGR 2002, 113; OLG Bamberg, Urteil vom 07.06.2002 – 6 U 10/02 – OLGR 2002, 212). Wenn sie sich in dieser Situation nicht näher nach den Umständen des Unfalles und dessen Ausmaß erkundigt bzw. den Verkäufer um weitere Erkundigungen bittet oder eine fachkundige Untersuchung des Fahrzeugs verlangt, bringt sie damit konkludent zum Ausdruck, dass ihr die Aufklärung des Verkäufers jedenfalls zu der „Unfallwagen“-Eigenschaft genügt (siehe Reinking/Eggert, aaO, Rn. 2123, S. 863).

Angesichts der bloßen Wissensmitteilung des Beklagten (siehe hierzu BGH, Urteil vom 12.03.2008, – VIII ZR 253/05 – NJW 2008, 1517; Reinking/Eggert, aaO, Rn. 1316) bestand für die Klägerin auch kein Anlass zu der Annahme, der Beklagte habe das Fahrzeug auf Unfallschäden und deren vollständige Behebung hin untersucht und er wolle mit seinen Angaben zum Unfall und zu den Reparaturmaßnahmen eine eigene Einschätzung zum Ausdruck bringen, dass das Fahrzeug nur einen harmlosen Blechschaden erlitten habe. Dass sie – ungeachtet des hohen Preises für das Fahrzeug – beim Erwerb vom Beklagten keine von diesem durchgeführte sorgfältige äußere Besichtigung oder gar eine von einer Fachwerkstatt durchgeführte Überprüfung des Fahrzeugs auf Mängel hin („werkstattgeprüft“) erwarten konnte, lag auf der Hand. Denn selbst wenn man unterstellt, dass sich der Beklagte im Geschäftsverkehr als Gebrauchtwagenhändler geriert und damit zumindest einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat, hat er der Klägerin allenfalls den Eindruck eines Gelegenheitsverkäufers ohne für einen laufenden Handel eingerichtete Betriebsstätte vermittelt. Denn, wie sie selbst eingeräumt hat, hat sich der Beklagte ihr als Blumenhändler vorgestellt und verfügte er nicht über einen erkennbaren Bestand an Gebrauchtfahrzeugen, vielmehr stand das zum Kauf angebotenen Fahrzeug in einem Lagerraum voller Blumen. Auch hat sie jedenfalls eine Werkstatt nicht wahrgenommen. Hinzukommt, dass der Beklagte – was ebenfalls nicht dem typisch Geschäftsgebaren im Gebrauchtwagenhandel entspricht – das Fahrzeug auf sich zugelassen und selbst über 10.000 km gefahren ist. Unter diesen Umständen durfte sie nicht auf eine fachlich qualifizierte Überprüfung des Fahrzeugs durch den Beklagten vertrauen.

(4) Eine weitergehende Offenbarungspflicht des Beklagten bestand auch nicht in der Hinsicht, dass er konkrete Anhaltspunkte für Mängel bzw. nicht behobene Unfallschäden hatte (siehe Reinking/Eggert, aaO, Rn. 1914, 2118).

Allein aus dem beim Verkaufsgespräch ausdrücklich angesprochenen Fehlen eines Wischwasserbehälters sowie dem von der Klägerin behaupteten Anstoßen der Bremsleitung an den Motor – worüber nach Darstellung der Klägerin bei der Besichtigung des Fahrzeugs ebenfalls gesprochen worden sei – musste der Beklagte nicht auf eine nicht beseitigte Unfallfolge oder einen schwerwiegenden Frontal- oder linksseitigen Unfallschaden schließen. Auch belegt die angeblich unrichtige Auskunft des Beklagten auf die Frage des Zeugen A……, weshalb der Wischwasserbehälter fehle, nicht, dass der Beklagte einen schwerwiegenden Unfallschaden vertuschen wollte, zumal er selbst das Fahrzeug ohne Wischwasserbehälter erworben hatte. Die übrigen von der Klägerin behaupteten Mängel und die angebliche komplette Neulackierung sind nicht ohne nähere Untersuchung des Fahrzeugs festzustellen, die der Beklagte aber gerade nicht durchgeführt hat, oder machten sich, so etwa das angeblich verschobene linke Vorderrad, im täglichen Fahrbetrieb – so auch für die Klägerin – offensichtlich nicht bemerkbar.

(5) Gegen ein arglistiges Verhalten des Beklagten spricht schließlich auch, dass er selbst das Fahrzeug ein halbes Jahr zuvor zu nahezu demselben Preis, zu dem er es – nach ca. 10.000 gefahrenen Kilometern – an die Klägerin veräußert hat, erworben hatte (siehe hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.01.2001 – 14 U 141/00 – OLGR 2001, 225)

b.

Ergänzend sei noch angemerkt, dass der Klägerin ein Recht zur Vertragsaufhebung hinsichtlich der von ihr geltend gemachten reparablen und damit nachbesserungsfähigen Mängel (siehe lit. b) – d), f) und g) der Klageschrift) auch deshalb nicht zusteht, weil es an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer wesentlichen Vertragsverletzung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a), 25 CISG fehlt. Mängel der Kaufsache stellen regelmäßig nur dann eine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn sie objektiv gravierend sind und durch den Verkäufer nicht behoben werden.

Die Klägerin hat zwar behauptet, dass es sich um Mängel von erheblichem Gewicht handele, da die erforderlichen Reparaturmaßnahmen einen Aufwand von schätzungsweise 15.000,00 EUR bis 20.000,00 EUR (so die letzte Darstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 12.04.2010, Seite 3 des Sitzungsprotokolls) verursachen würden. Die Vertragsaufhebung – als ultima ratio (siehe hierzu BGH, Urteil vom 03.04.1996 – VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 297) – hätte die Kläger allerdings erst erklären können, nachdem sie gemäß Art. 46 Abs. 3 CISG den Beklagten zur Nachbesserung aufgefordert und ihm hierzu erfolglos eine angemessene Frist gesetzt hat (siehe Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 49 Rn. 7 und 8; Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I, 5. Aufl., Art. 49 CISG Rn. 21 ff., 36ff.). Dies hat die Klägerin indes verabsäumt, sodass der Vertrag fortbesteht (siehe Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 49 Rn. 47). Eine Aufforderung zur Nachbesserung unter Fristsetzung vor Erklärung der Vertragsaufhebung war der Klägerin auch nicht unzumutbar. Der Beklagte hatte weder die Mängelbeseitigung bereits ernsthaft und endgültig verweigert gehabt noch kann sich die Klägerin darauf berufen, dass sie wegen einer vorangegangenen arglistigen Täuschung (siehe hierzu vorstehend unter lit. a) kein Vertrauen mehr in die Person des Beklagten haben konnte (BGH, Urteil vom 08.12.2006 – V ZR 249/05 – NJW 2007, 835; siehe auch Schlechtriem/ Schwenzer, aaO, Art. 49 Rn. 9; Münchener Kommentar, aaO, Art. 25 Rn. 22 ff.; Art. 49 Rn. 38).

Darüber hinaus hat die Klägerin ihr Recht zur Erklärung der Vertragsaufhebung auch nach Art. 39 Abs. 1 CISG verloren, da sie nicht dargetan hat (zur Darlegungs- und Beweislast des Käufers siehe Münchener Kommentar, aaO, Art. 39 Rn. 55 ff., 58), dass sie innerhalb angemessener Frist nach Feststellung der behaupteten Mängel die Vertragswidrigkeit des Fahrzeugs dem Beklagten angezeigt hat. Als angemessen ist hier eine Frist von längstens einem Monat anzusehen (siehe Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 39 Rn. 17). Ob die Klägerin nach Art. 38 Abs. 1 CISG unmittelbar nach Erhalt des Fahrzeugs zu einer Sichtprüfung durch einen Fachmann verpflichtet gewesen wäre, mag dahinstehen. Jedenfalls hat sie nicht konkret dargelegt, wann sie von der Werkstatt an ihrem Wohnort in Belgien über die behaupteten Mängel unterrichtet wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, dass sie „im April 2008“ beabsichtigt gehabt habe, mit dem Fahrzeug von Belgien zu ihrem Firmensitz in die Slowakei zu fahren und sie „zuvor“ in einer Werkstatt in Belgien einen Service am Fahrzeug durchführen ließ. Mithin lässt sich nicht feststellen, dass die mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2008 erfolgte Anzeige der Mängel rechtzeitig war.

Dem Beklagten ist die Berufung auf die Nichteinhaltung der Rügepflicht auch nicht nach Art. 40 CISG wegen Bösgläubigkeit verwehrt (insoweit gelten die Ausführungen zur Frage der arglistigen Täuschung entsprechend).

Ebenso wenig ist der im Schriftsatz vom 31.03.2010 innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhobene Einwand des Beklagten verspätet, da erst der Senat in der Terminsverfügung vom 05.02.2010 auf die Anwendbarkeit des CISG und das Rügeerfordernis diesen rechtlichen Aspekt hingewiesen hatte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.