Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.04.2014, Az. 14 HK O 2821/12, ergänzt durch die Beschlüsse vom 24.07.2014 und 25.08.2014, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Mängelgewährleistungsansprüche geltend und begehrt von der Beklagten Rückabwicklung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags über den Kauf eines Abschleppfahrzeugs der Marke Mercedes Benz 4141 K.

Die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetretene Nebenintervenientin ist die Leasinggeberin für das streitgegenständliche Fahrzeug gegenüber der Klägerin.

Die Parteien, vertreten durch ihre Geschäftsführer, unterzeichneten am 03.12.2010 bezüglich des o.g. Fahrzeugs als „Vorführfahrzeug“ eine „Auftragsbestätigung Nr. 35“ (vgl. Anlage K 3). Neben der Beschreibung des Fahrzeugs enthält der Vertrag u.a. folgende Regelung: „…Fahrzeug verkauft wie besichtigt, geprüft und probegefahren unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung und Mängelrüge…“. Als Kaufpreis für das Fahrzeug waren 258.230 Euro vereinbart. Die Parteien vereinbarten eine Anzahlung in Höhe von 38.734,50 Euro an die Beklagte. Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte am 13.01.2011.

Mit Schreiben vom 11.02.2011 (vgl. Anlage K 5) übersandte die Klägerin der Beklagten eine Mängelliste und verwies darauf, dass die meisten der aufgelisteten Mängel vom TÜV bei der UVV-Prüfung beanstandet worden seien. In der Folgezeit reparierte die Beklagte einige der genannten Mängel. Mit Schreiben vom 13.07.2011 (vgl. Anlage K 8 a) teilte der Klägervertreter der Beklagten mir, dass „konkret und aktuell“ jedenfalls folgende Mängel vorlägen, u.a. findet sich in den aufgeführten Mängeln auch die behauptete zu schwache Konstruktion des Hilfsrahmens. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 14.07.2011 (vgl. Anlage K 9). Sie wies zunächst darauf hin, dass es sich bei den durchgeführten Reparaturen nicht um Beseitigung von Mängeln der Kaufsache gehandelt habe, sondern Bedienungsfehler der Klägerin vorgelegen hätten. Des Weiteren enthält das Schreiben folgende Passage: „Sollte so wie Sie beschrieben haben, Gewährleistungsarbeiten vorhanden sein, werden diese selbstverständlich beseitigt und dokumentiert. Das Fahrzeug wurde vom TÜV abgenommen und erfüllte die Bay. Norm…Das Fahrzeug wurde wie besichtigt an den Kunden bereit gestellt.“ In der Folge kam es zu Streit zwischen den Parteien über das Vorliegen von Mängeln.

Die Klägerseite ist der Ansicht, das gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, die Beklagte habe sich zu Unrecht geweigert die Mängel zu beseitigen, und ihr stehe deshalb ein Rücktritt vom Vertrag zu.

Die Klägerin beantragte in erster Instanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.734,50 Euro, ferner an die Fa. U. GmbH, …N., 219.495,50 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Abschleppfahrzeugs Mercedes Benz 4141 K 8 x 4/4 ACTROS, Lackierung gelb, Fahrgestellt Nr. …, nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 258.230,00 Euro ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Ferner beantragte die Klägerin festzustellen, dass die Beklagte in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs spätestens seit 16.08.2011 sei.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragten die Abweisung der Klage.

Sie sind der Ansicht, dass bereits keine Mängel vorliegen und außerdem ein wirksamer Gewährleistungsausschluss vereinbart worden sei.

Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zur Zahlung von 6.184,50 Euro nebst Zinsen zu verurteilen. Sie lässt vortragen, dass die Klägerin diesen Betrag aus der geschuldeten Anzahlung nicht bezahlt habe.

Die Klägerin beantragt die Abweisung der Widerklage, da es sich um einen berechtigten Rückhalt wegen der eklatanten Mängel handle.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat es letztlich dahinstehen lassen, ob die behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen, da sowohl der Gewährleistungsausschluss als auch der Rügeverlust nach § 377 Abs. 2 HGB greifen.

Das Landgericht sah den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam an, da es sich um kein Neufahrzeug gehandelt habe, insbesondere der angebliche Umbau am Fahrzeug nicht zu einem Neubau geführt habe.

Auch das Schreiben der Beklagten vom 14.07.2011 stelle eine einseitige Aufhebung des Gewährleistungsausschlusses nicht dar, es beziehe sich lediglich auf von Seiten der Beklagten im Kulanzwege übernommene Nachbesserungs- bzw. Reparaturarbeiten.

In jedem Falle scheitere die Inanspruchnahme der Beklagten wegen der von der Klägerin behaupteten Mängel an § 377 HGB, die Klägerin habe Mängel erstmals mit Schreiben vom 11.02.2011 und damit fast einen Monat nach Übergabe gerügt. Da die in diesem Schreiben gerügten Mängel ohne weiteres innerhalb einer einwöchigen Frist hätten erkannt werden können, sei die Klägerin als Kaufmann ihrer unverzüglichen Mängelrüge nach § 377 HGB nicht nachgekommen und mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen.

Durch einen ersten Beschluss vom 24.07.2014 erfolgte gem. §§ 319, 321 ZPO eine Ergänzung des am 28.04.2014 verkündeten Endurteils, wurden Tenor und Tatbestand im Hinblick auf die Widerklage ergänzt und wurde die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte die beantragten 6.184,50 Euro zu zahlen. In einem weiteren Berichtigungsbeschluss vom 25.08.2014 erfolgte eine Ergänzung des Urteilstenors um die Kostenentscheidung der Nebenintervention.

Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

In der Berufungsbegründung vom 21.07.2014 beantragte die Klägerin zunächst:

1. Das Endurteil des Landgerichts München I, Az: 14 HK O 2821/12, vom 28.04.2014 wird abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.734,50 Euro, ferner an die Fa. U. GmbH, …N., 219.495,50 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Abschleppfahrzeugs Mercedes Benz 4141 K 8 x 4/4 ACTROS, Lackierung gelb, Fahrgestell Nr. …, nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 258.230,00 Euro ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs spätestens seit 16.08.2011 in Annahmeverzug befindet.

Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsschrift vom 21.07.2014 (Bl. 298/306 d.A.), dass das Erstgericht verfahrensfehlerhaft seine Entscheidung maßgeblich auf § 377 HGB gestützt habe, ohne die Parteien hierauf hinzuweisen. Die Frage der „Verwirkung“ sei während des Rechtsstreits von keiner Partei und auch nicht vom Erstgericht selbst thematisiert worden. Es handle sich daher um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. Abgesehen davon habe es sich bei den vorliegenden Mängeln um schwer erkennbare Mängel gehandelt, für die eine Prüfungs- und Überlegungsfrist vom 13.01.2011 bis 11.02.2011 durchaus angemessen und erforderlich gewesen sei. Das Berufen auf § 377 HGB sei nach § 242 BGB verwirkt, da die Beklagte von den ursprünglich 21 Mängeln die überwiegende Zahl nachgebessert hätte, so dass nach der „Einschaltung des Klägervertreters nur noch 5 Mängel, u.a. der gravierende Mangel wegen des Hilfsrahmens, übriggeblieben“ (Bl. 300 d.A.) sei. Die Klägerin vertritt die Ansicht, der Gewährleistungsausschluss sei nicht wirksam vereinbart, durch das Schreiben der Beklagten vom 14.07.2011 seien das vertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis und der Gewährleistungsausschluss aufgehoben und die Gewährleistungspflicht anerkannt worden. Das Landgericht habe das Verhalten der Beklagten und den Inhalt des Schreibens fehlerhaft gewürdigt. Die Klägerin trägt erneut zum Mangel der schwachen bzw. Fehl-Konstruktion des Hilfsrahmens des Abschleppfahrzeugs vor und beruft sich darauf, dass das Landgericht verfehlt den hierzu angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben habe.

Mit Schriftsatz vom 05.02.2015 berichtigte die Klägerin ihren Antrag in der Berufungsbegründung dahingehend, dass es „richtigerweise lauten sollte: … wird verurteilt, an die Klägerin 32.550,00 Euro … zu bezahlen. Im übrigen wird das bezeichnete Urteil des Landgerichts München auch insoweit aufgehoben, als die Klägerin auf Widerklage zur Zahlung von 6.184,50 Euro an die Beklagte verurteilt wurde.“ Die Klägerin räumte ein, dass sie eine Anzahlung lediglich in Höhe von 32.550,00 Euro geleistet habe und der von der Beklagten geltend gemachte Betrag in Höhe von 6.184,50 Euro noch nicht gezahlt worden sei. Es liege ein evidenter Fehler in der Antragsformulierung vor, der entsprechend § 319 ZPO berichtigt werden könne.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen die Zurückweisung der Berufung.

Sie halten das landgerichtliche Urteil für zutreffend und teilen insbesondere die Auffassung des Erstgerichts, wonach die Mängelrüge durch die Klägerin nicht rechtzeitig i.S.d. § 377 HGB erfolgt sei, die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass sie ihrer unverzüglichen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit entsprochen habe. Die von Beklagtenseite vorgenommene teilweise Nachbesserung sei aus Kulanz erfolgt und sei weder als Anerkenntnis der von der Klägerin behaupteten Mängel noch als wirksamer Verzicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu werten. Zudem bestreitet die Beklagte die behaupteten Mängel, insbesondere die angeblich zu schwache Rahmenkonstruktion des Fahrzeugs. Die Beklagte und die Nebenintervenientin wenden sich auch gegen den im Hinblick auf die Widerklageforderung berichtigten Klageantrag. Gegen die Verurteilung auf die Widerklage hin habe die Klägerin ausweislich ihrer Berufungsbegründung kein Rechtsmittel eingelegt, der Schriftsatz vom 05.02.2015 greife die Verurteilung auf die Widerklage hin verspätet an.

Der Senat hat mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.04.2015 die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Auf das Protokoll der Sitzung wird ebenso verwiesen wie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung erster Instanz sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. S.

II.

Die Berufung der Klägerin erweist sich, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf die Widerklage hin wendet, als unzulässig, im Übrigen zwar als zulässig, jedoch in der Sache als unbegründet.

I. Die Berufung gegen die Entscheidung über die Widerklage ist als verspätet zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 18.06.2014 beantragte der Beklagtenvertreter die Urteilsergänzung hinsichtlich der Widerklage. Das Landgericht hat über die Widerklage in seinem „Ergänzungsbeschluss“ vom 24.07.2014 nach §§ 319, 321 ZPO entschieden. Der Beschluss wurde dem Klägervertreter am 01.08.2014 zugestellt. Der Klägervertreter stellte erstmals mit Schriftsatz vom 05.02.2015 einen Antrag bezüglich der Widerklageforderung. Das Landgericht hat rechtsirrig durch Beschluss und nicht durch Ergänzungsurteil entschieden. Es lagen nämlich kein Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten vor, die von Amts wegen zu berichtigen gewesen wären. Es handelt sich nicht um unter § 319 ZPO fallende Auslassungen oder Unvollständigkeiten, da sich diese aus dem Gesamtzusammenhang zwischen Urteilsformel und -gründen nicht ersehen lassen. In den Entscheidungsgründen finden sich keine Ausführungen zur Widerklageforderung (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 319 Rdnr. 10). Aus diesen Gründen hätte das Landgericht auf Antrag des Beklagten nach § 321 ZPO durch Ergänzungsurteil entscheiden müssen, da nach dem ursprünglich festgestellten Tatbestand ein Hauptanspruch, hier die Widerklageforderung der Beklagten, übergangen wurde.

Da vorliegend zu Unrecht ein Ergänzungsbeschluss ergangen ist, ist er nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz mit der sofortigen Beschwerde, aber auch mit dem „richtigen“ Rechtsmittel der Berufung anfechtbar, allerdings nur in den Grenzen des Hauptrechtsmittels (vgl. Zöller, ZPO, a.a.O., § 321 Rdnr. 11). Das bedeutet, dass die Klägerin die für das Berufungsverfahren geltenden Fristen einhalten muss. Die Rechtsmittelfrist für die nach Ablauf der Berufungsfrist für das Haupturteil ergangene Ergänzungsentscheidung beginnt mit deren Zustellung. Nach § 520 Abs. 2 ZPO hätte die Klägerin zudem binnen zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses ihr Rechtsmittel begründen müssen. Die erstmalig im Schriftsatz vom 05.02.2015 im Hinblick auf die Widerklageentscheidung vorgebrachten Einwände und die dort erstmals gestellten Anträge sind verspätet. Die Berufung gegen die Widerklageentscheidung ist daher als unzulässig zu verwerfen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der Antragstellung in ihrem Schriftsatz vom 05.02.2015 auch nicht um eine Berichtigung ihres Berufungsantrags entsprechend § 319 ZPO. Aus der Begründung ihres Antrags ergibt sich vielmehr, dass sie die Verurteilung auf die Widerklage hin angreift. Sie stützt sich dabei auf neuen, ihrem erstinstanzlichen Vorbringen widersprechenden Vortrag. In erster Instanz hat sie eine Zahlungspflicht wegen des ihr zustehenden Rückhalts verneint, im o.g. Berufungsschriftsatz subtrahiert sie nunmehr von ihrer Klageforderung gegen die Beklagte den Betrag der Widerklageforderung und beantragt die Aufhebung der Widerklageentscheidung. Hierbei handelt es sich nicht um eine Antragskorrektur. Da der (neue) Antrag in seiner Gesamtheit und im Hinblick auf das Berufungsziel der Klägerin, nämlich der vollständigen Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses, zu sehen ist, geht der Senat auch nicht von einer teilweisen Berufungsrücknahme aus.

Lediglich ergänzend ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin aufgrund der unten Ziffer II. dargelegten Ausführungen auch im Hinblick auf die gegen die Widerklageforderung, die den noch offenen Restbetrag der Anzahlung an die Beklagte zum Gegenstand hat, vorgebrachten Einwände keinen Erfolg hat.

II. Die Berufung der Klägerin im Übrigen ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aufgrund Rücktritts wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs auf Rückabwicklung nach §§ 433 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB, § 377 HGB nicht zu, weil – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend feststellte – ein wirksamer Gewährleistungsausschluss der Vertragsparteien vereinbart wurde und unabhängig hiervon eine rechtzeitige Mängelrüge durch die Klägerin gem. § 377 HGB unterblieb.

Die hiergegen von Seiten der Klägerin vorgebrachten Einwände überzeugen nicht bzw. sind nicht geeignet, eine abweichende Beurteilung zu begründen.

1. Die Klägerin meint, der unstreitig vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss sei bereits nicht wirksam geworden, er sei zudem durch das Schreiben der Beklagten vom 14.07.2011 (vgl. Anlage K 9) aufgehoben worden. Dieser Auffassung der Klägerin ist nicht zu folgen.

a) Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht nach §§ 309 Nr. 8 b, 307 BGB unwirksam ist, weil es sich vorliegend nicht um ein neu hergestelltes Fahrzeug handelte. Konkreter Vortrag dazu und Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Abschleppwagen um ein Neufahrzeug handelt, liegen nicht vor. Das Fahrzeug mit dem Baujahr 2008 wurde im Jahr 2011 an die Klägerin als Vorführfahrzeug verkauft. Die von der Klägerin behaupteten Umbauarbeiten am Fahrzeug führen nicht zu einem Neubau. Die Klägerin hat hierzu auch nicht konsistent vorgetragen, so verweist sie auf ihren Schriftsatz vom 09.03.2014 (Ziffern 1 a) bis d)), in dem sie einerseits behauptete, das an sie übergebene Fahrzeug hätte an den gleichen Mängeln gelitten wie bereits beim Vorbesitzer, es sei zweimal mit denselben Mängeln verkauft worden. Im gleichen Schriftsatz verweist sie darauf, das Fahrzeug sei wegen der Umbauarbeiten nach Rückgabe durch den Vorbesitzer als Neufahrzeug anzusehen.

Dass und aufgrund welcher Umstände der Gewährleistungsausschluss wegen Arglist der Beklagtenseite unwirksam sein soll, trägt die Klägerin nicht hinreichend konkret vor. Die Klägerin hat zudem im Vertrag ausdrücklich erklärt, das Fahrzeug besichtigt und probegefahren zu haben. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin als Transportunternehmen firmiert, kann sie auch nicht mit dem Einwand durchdringen, sie sei als unerfahrene Erwerberin besonders schutzwürdig.

Der im vorliegenden Fall zwischen zwei Kaufleuten vereinbarte Gewährleistungsausschluss betreffend ein Gebrauchtfahrzeug war demnach wirksam.

b) Durch das Schreiben der Beklagten vom 14.07.2011 ist der vereinbarte Ausschluss der Gewährleistung – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht aufgehoben worden. Auf die zutreffenden Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil ist zu verweisen. Das Schreiben enthält bei zutreffender Auslegung einen auf Aufhebung des Gewährleistungsausschlusses gerichteten Willen und eine dahingehend zu verstehende Erklärung der Beklagten nicht. Aus dem Schreiben wird vielmehr deutlich, dass die Beklagte zwar Reparaturarbeiten am Fahrzeug kostenlos ausführte, obwohl sie der Auffassung war, dass es sich um keine Mängel, sondern Bedienungsfehler der Klägerin handelte. Die Beklagte erklärt aber auch insoweit ausdrücklich, derartige Arbeiten künftig nicht mehr kostenfrei zu erledigen. Soweit sich der Geschäftsführer der Beklagten im Schreiben dahingehend äußerte, „sollte so wie Sie beschrieben haben, Gewährleistungsarbeiten vorhanden sein, werden diese selbstverständlich beseitigt und dokumentiert“, kann hieraus unter Berücksichtigung gesamten Inhalts des Schreibens, insbesondere auch des Verweises auf den Kauf „wie besichtigt“, ein bindender Antrag auf Aufhebung des Gewährleistungsausschlusses nicht entnommen werden. Aus Sicht eines objektiven Empfängers unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage ist es vielmehr naheliegend, dass die Beklagte sich – wie bereits in der Vergangenheit geschehen – auch weiterhin grundsätzlich bereit erklärte, ggf. nach Prüfung von Mängelrügen im Kulanzwege Reparaturen vorzunehmen.

Hinzu kommt, dass die Parteien unstreitig eine Schriftformabrede getroffen haben. Der Klägerseite ist auch insofern nicht zuzustimmen, als sie meint, eine Aufhebung der Schriftformabrede sei wirksam vereinbart worden, da auf das Schreiben der Beklagten hin eine ausdrückliche Annahme durch sie, die Klägerin, nach § 151 Abs. 1 S. 1. 1. Alt. BGB entbehrlich sei. Es fehlt bereits im Schreiben der Beklagten eine hinreichende Erklärung dahingehend, die Schriftformklausel insgesamt aufzuheben. Eine solche kann dem Schreiben nicht entnommen werden. Sie ist insbesondere auch nicht in der von der Klägerin behaupteten Erklärung der Aufhebung des Gewährleistungsausschlusses zu sehen. Damit kommt es auf die Frage, ob eine ausdrückliche Annahme durch die Klägerin entbehrlich war, da es sich lediglich um ein für sie vorteilhaftes Geschäft gehandelt habe, wie die Klägerin meint, nicht entscheidungserheblich an.

Vom vereinbarten Gewährleistungsausschluss umfasst ist auch der von Klägerseite maßgeblich behauptete Mangel der zu schwachen bzw. Fehlkonstruktion des Hilfsrahmens des Abschleppfahrzeugs.

2. Ob Mängel, insbesondere der von der Klägerin besonders hervorgehobene Mangel des Hilfsrahmens, vorliegen, kann auch deshalb dahinstehen, weil die Klägerin ihrer unverzüglichen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist, § 377 HGB.

a) Die Klägerin rügt diesbezüglich zwar zu Recht eine überraschende Entscheidung des Erstgerichts, weil es seiner Hinweispflicht nicht genügte, letztlich begründet jedoch dieser Verfahrensmangel eine abweichende Entscheidung nicht. Damit das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht prüfen kann, muss in der Rechtsmittelbegründung angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (st. Rspr., vgl. Zöller, a.a.O § 139 Rdnr. 20 m.w.N.). Die Klägerin traf eine Untersuchungsobliegenheit nicht nur auf äußerlich erkennbare Mängel, sondern bei technischen Gegenständen auch eine Prüfung der Funktionsfähigkeit durch In-Gang-Setzen mit längerer Probelaufzeit, ggf. auch unter Zuziehung eines Sachverständigen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, § 377 Rdnrn. 25, 28), bzw. wie z.T. geschehen durch Veranlassung einer TÜV-Prüfung. Vorliegend hat die Klägerin auch in ihrer Berufungsbegründungsschrift jedoch nicht ausreichend dargetan, dass und wodurch sie im Hinblick auf die (noch behaupteten) Mängel, insbesondere den Hauptmangel der Fehlkonstruktion des Hilfsrahmens, ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit unverzüglich nachgekommen ist. Sie verweist lediglich auf die 21 im Schreiben vom 11.02.2011 aufgelisteten Mängel; der Feststellung des Erstgerichts, dass es sich dabei um „Mängel“ handle, die ohne weiteres innerhalb einer einwöchigen Frist erkennbar gewesen wären, tritt sie nicht substantiiert entgegen. Vor allem bleibt sie Vortrag dazu, wann und in welcher Weise sie nach Übergabe des Fahrzeugs eine Untersuchung vorgenommen hat, schuldig. Nicht ersichtlich ist auch, weshalb nach Entdeckung der Fehler eine besondere Überlegungsfrist wegen der angeblichen Identität der Fehler bereits beim Voreigentümer zugestanden werden sollte.

b) Aber selbst, wenn man von einer noch rechtzeitigen Rüge der Fehler am 11.02.2011 ausgehen würde, ist die Klägerin mit der Geltendmachung der streitgegenständlichen Mängel ausgeschlossen. Es ist zum einen festzuhalten, dass auch nach dem Vortrag der Klägerin ein überwiegender Teil der im Schreiben vom 11.02.2011 genannten Fehler repariert wurde. Zum anderen ist festzustellen, dass die Klägerin nur mehr 5 Mängel behauptet, „u.a. der gravierende Mangel wegen des Hilfsrahmens“. Sie beruft sich diesbezüglich maßgeblich auf das Schreiben ihres Klägervertreters vom 13.07.2011. Insbesondere der als Hauptmangel genannte zu schwache Hilfsrahmen wurde jedoch in diesem Schreiben zum ersten Mal beanstandet. Die Klägerin hat keine Umstände dargetan, dass und inwiefern sie bezogen auf diesen Mangel ihrer unverzüglichen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nachgekommen ist. Dies gilt in gleicher Weise auch für den behaupteten Mangel der Nichterfüllung der technischen Voraussetzungen der Bayerischen Abschleppnorm. Im Hinblick auf die weiteren im Schreiben vom 13.07.2011 aufgeführten Mängel ist bereits nicht erkennbar, dass es sich um mit bereits am 11.02.2011 gerügten Mängeln identische handelt. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch zu deren Relevanz nichts vorträgt.

Nach all dem bestand kein Anlass für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den von Klägerseite behaupteten Mängeln.

Gründe für die Annahme, dass „die entsprechenden Rechte der Beklagten nach § 377 HGB gem. § 242 BGB zu Lasten der Beklagten verwirkt“ wären, liegen nicht vor. Insbesondere kann aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte nach der ersten Mängelrüge am 11.02.2011 Reparaturen vornahm, eine Verwirkung von „Rechten“ aus § 377 HGB nicht angenommen werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass – wie oben ausgeführt – die Beklagte diese Reparaturen aus Kulanz vornahm, obwohl sie weitgehend keine Mängel der Kaufsache, sondern Bedienungsfehler der Klägerin annahm.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97, 101 ZPO.

IV. Die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat bei seiner Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche maßgeblich die konkreten Umstände des vorliegenden Rechtsverhältnisses unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung beurteilt.