Leitsatz

1. Mit der in einem Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen enthaltenen Marken- und Typenbezeichnung (hier: BMW 1602) sichert der Verkäufer dem Käufer zu, daß das Fahrzeug mit einem von seinem Hersteller vorgesehenen – typgerechten – Motor ausgestattet ist.

2. Zur Frage der Untersuchungspflicht des Gebrauchtwagenhändlers im Zusammenhang mit seiner Haftung als Sachwalter für Verschulden bei Vertragsverhandlungen.

Tatbestand

Aufgrund eines von der Beklagten zu 1) vermittelten formularmäßig gestalteten Kaufvertrages erwarb der Kläger am 21. November 1978 vom Zweitbeklagten einen Pkw zum Preise von 3.900,– DM „gebraucht, unter Ausschluß jeder Gewährleistung“. Das Fahrzeug ist in der Vertragsurkunde wie folgt beschrieben:

Fahrzeugart Marke u. Typ Amtl. Kennz. Erstzulassungsdatum: PKW BMW 1602, 02.02.1973, Fahrgestell-Nr. Motor-Nr. 3910195 Kfz-Brief-Nr. 47 659 502.

Der Kläger erhielt einen Ersatz-Fahrzeugbrief für den – mit M J (dem Zweitbeklagten) als letztem Halter – vollgeschriebenen Originalbrief. Darin ist in einzelnen Rubriken u.a. eingetragen: „3 Typ und Ausführung BMW 1602, 4 Fahrgestell-Nr. 39 10 195, 5 Antriebsart Otto, 8 Hubraum cm 1563“.

Als Tag der Zulassung des Fahrzeugs für den Kläger ist der 23. November 1978 angegeben.

Bei der Untersuchung durch den TÜV Hannover im Februar 1979 blieb das Fahrzeug unbeanstandet. Anläßlich einer Reparatur Ende März 1979 wurde festgestellt, daß es mit einem 2-Liter-Motor ausgestattet war. Das führte zur Stillegung des Fahrzeugs.

Mit Anwaltsschreiben vom 2. April 1979 ließ daraufhin der Kläger den Kaufvertrag gegenüber beiden Beklagten anfechten. Gleichzeitig verlangte er Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Darauf ließen sich die Beklagten nicht ein. Sie bestritten u.a., daß das Fahrzeug bereits beim Verkauf mit einer 2-Liter-Maschine ausgerüstet gewesen sei.

Der Kläger ist der Meinung, die Beklagten müßten ihm Zug um Zug gegen Rückgabe von Fahrzeug und Papieren den Kaufpreis zurückzahlen und ihm außerdem die Kosten für die Um- und Abmeldung des Fahrzeugs, für die Begutachtung durch einen Sachverständigen, sowie für Reparaturen und Inspektionen, insgesamt 4.686,98 DM, ersetzen. Er hat geltend gemacht, beide Beklagten hätten bei Kaufabschluß gewußt, daß in das Fahrzeug unzulässigerweise ein 2-Liter-Motor eingebaut gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe das von seinem Vorbesitzer erfahren, dem dies von seinem Vorbesitzer G mitgeteilt worden sei. Die Beklagte zu 1) habe das Fahrzeug untersucht und dabei den Einbau der nicht typengerechten Maschine bemerkt. Sie hafte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Der Beklagte zu 2) sei aus dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft ersatzpflichtig.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Erstbeklagte beantragt, verfolgt der Kläger das Klagebegehren weiter. Der ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladene Zweitbeklagte ist nicht erschienen und war in der Revisionsinstanz anwaltlich nicht vertreten. Gegen ihn hat der Kläger Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt.

Entscheidungsgründe

I. Die Ersatzpflicht des Beklagten zu 2)

1. Aus der von der Revision nicht beanstandeten Auffassung des Berufungsgerichts, arglistiges Verhalten des Zweitbeklagten habe nicht festgestellt werden können, folgt, daß die vom Kläger erklärte Anfechtung des Kaufvertrages gemäß § 123 BGB wirkungslos geblieben ist, und ferner, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB nicht in Betracht kommt.

Eine Ersatzpflicht wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB) hat die Vorinstanz mit der Begründung verneint, der Kläger habe keine Zusicherung erhalten, der Pkw sei bei Vertragsschluß – und Gefahrübergang – mit einer 1,6 Liter-Maschine ausgerüstet gewesen. Eine Erklärung des Zweitbeklagten, er wolle für die Ausrüstung mit einem 1,6 Liter-Motor unter Übernahme von Ersatzpflichten einstehen, enthalte der Kaufvertrag weder ausdrücklich noch sinngemäß. Die Marken- und Typenbezeichnung diene in der Regel nur der Kennzeichnung des Kaufgegenstandes. Sonstige Gewährleistungsansprüche seien wirksam abbedungen.

2. Das Berufungsgericht hat darin recht, daß die Parteien in dem Formularvertrag vom 21. November 1978 einen umfassenden Gewährleistungsausschluß wirksam vereinbart haben (BGHZ 74, 383; 79, 281; ferner Senatsurteil vom 18. März 1981 = WM 1981, 560 m.w.N.). Ebenso wie in dem vom erkennenden Senat am 21. Januar 1981 – VIII ZR 10/80 entschiedenen Fall (*= WM 1981, 323) ist es hier dem als Verkäufer im Rechtssinne auftretenden Zweitbeklagten nicht verwehrt, sich auf die umfassende Freizeichnung zu berufen, denn er war der letzte einer ganzen Reihe von Voreigentümern, mit dem Schicksal des Fahrzeugs aus eigener Anschauung mithin nicht stärker vertraut als ein Gebrauchtwagenhändler. Den danach allein in Betracht zu ziehenden Ersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft hat die Vorinstanz indessen zu Unrecht verneint.

a) Für den Gebrauchtwagenkäufer ist die umfassende Freizeichnungsbefugnis des Verkäufers, die auch Betriebssicherheit und Fahrtüchtigkeit nicht ausnimmt, u.a. deshalb als tragbar angesehen worden, weil er die Möglichkeit hat, sich bestimmte Eigenschaften zusichern zu lassen, die damit der formularmäßigen Haftungsfreizeichnung entzogen sind.

b) Ob der Zweitbeklagte mit der Angabe „BMW 1602“ eine bestimmte Eigenschaft des Fahrzeugs zugesichert hat, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat seine Wertung zur Nachprüfung durch die Revisionsinstanz gestellt.

Zur Annahme einer Zusicherung genügt zwar nicht die bloße Warenbezeichnung als vertragliche Festlegung der Kaufsache. Die Zusicherung erfordert vielmehr, daß der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Hierbei gibt indessen nicht in erster Linie der Wille des Verkäufers den Ausschlag, vielmehr kommt es darauf an, wie der Käufer die Äußerung des Verkäufers auffassen darf. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1980 – VIII ZR 185/79 = WM 1980, 1068 m.w.N.). Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Prüfung sind das Gewicht und die Bedeutung, die Marken- und Typenbezeichnungen von Kraftfahrzeugen im Verkehr haben, maßgeblich. Sie gehen über die bloße Festlegung des Kaufgegenstandes hinaus. Die in Rede stehende Angabe „BMW 1602“ greift die im Kfz-Brief und Kfz-Schein enthaltene Eintragung „Typ- und Ausführung“ auf. Auf diese Eintragung aber bezieht sich die dem Fahrzeughersteller – hier den Bayerischen Motorenwerken – gemäß § 20 StVZO erteilte allgemeine Betriebserlaubnis, die die Voraussetzung dafür ist, daß das Fahrzeug auf öffentlichen Straßen in Betrieb gesetzt werden darf (§ 18 Abs. 1 StVZO). Die Typenbezeichnung „BMW 1602“ besagt u.a., daß das Fahrzeug von einem Otto-Motor mit 1.563 ccm Hubraum und einer Leistung von 85/5.700 KW bei min angetrieben wird. Der Einbau eines Motors mit größerem Hubraum und höherer Leistung führt zum Erlöschen der allgemeinen Betriebserlaubnis (§ 19 Abs. 2 Satz 1 StVZO), worauf die Revision mit Recht hingewiesen hat. Das Erlöschen der allgemeinen Betriebserlaubnis hat zur Folge, daß das Fahrzeug auf öffentlichen Straßen nicht gefahren werden darf. Vorsätzlich oder fahrlässig begangene Verstöße hiergegen sind Ordnungswidrigkeiten im Sinne des § 69 a Abs. 2 Nr.3 StVZO. Nach dem Hubraum und nach der Leistung eines Motors werden außerdem Kfz-Steuer und Versicherungsprämien berechnet.

Es kann danach keinem Zweifel unterliegen, daß der Käufer eines gebrauchten Fahrzeugs vom Verkäufer erkennbar erwartet, daß jedenfalls diejenigen mit der Typenbezeichnung charakterisierten Merkmale tatsächlich vorhanden sind, von denen der Fortbestand der allgemeinen Betriebserlaubnis abhängig ist. Das kommt sinnfällig darin zum Ausdruck, daß er, wie auch im vorliegenden Falle, den Wagen sogleich und ohne weiteres im Straßenverkehr benutzt. Bereits in dem am 5. Juli 1978 entschiedenen (Reifen-)Fall hat der erkennende Senat ausgesprochen, wer von einem Vertragshändler einer bestimmten Herstellerfirma einen Gebrauchtwagen gerade dieses Fabrikats erwerbe, lege vor allem Wert darauf, daß der Wagen zumindest den amtlichen Zulassungsvorschriften entspreche (§§ 18 ff. StVZO) und damit bedenkenfrei in Betrieb genommen werden könne (WM 1978, 1172). Das gilt auch für den vorliegenden Sachverhalt. Im Urteil vom 18. Februar 1981 – VIII ZR 72/80 = WM 1981, 380) hat der erkennende Senat Hubraum- und PS-Zahlangaben auf einem Verkaufsschild als Zusicherung durch den Händler gewertet. Nichts anderes kann gelten, wenn derartige Angaben im Kaufvertrag gemacht werden. Die Bezeichnung BMW 1602 weist auf einen Motor mit einem Hubraum von 1,6 l hin.

Ist der Fortbestand der allgemeinen Betriebserlaubnis als Voraussetzung für eine Benutzung des Fahrzeugs im Straßenverkehr von ausschlaggebender Bedeutung für den Erwerb, dann ist die Marken- und Typenbezeichnung nach Treu und Glauben dahin zu verstehen, daß der Autoverkäufer sich dafür stark machen und eine entsprechende Zusicherung abgeben will. Die Angabe „BMW 1602“ im Kaufvertrag vom 21. November 1978 enthielt danach die Zusicherung des Beklagten, das Fahrzeug sei mit einem serienmäßigen vom Hersteller vorgesehenen und damit von der allgemeinen Betriebserlaubnis gedeckten Motor ausgerüstet (vgl. dazu auch Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 20. Oktober 1977 in VersR 1978, 828). Das damit verbundene Haftungsrisiko ist dem Verkäufer zumutbar. Zwar ist der Einbau eines stärkeren Motors nicht wie die Ausrüstung eines Fahrzeugs mit nicht zugelassenen Reifen auf einen Blick beim Vergleich mit den Angaben in den Fahrzeugpapieren zu erkennen, aber jedenfalls beim Betrieb des Fahrzeugs feststellbar. Daß der BMW im vorliegenden Falle möglicherweise ohne eigenes Verschulden des Zweitbeklagten die zugesicherte Eigenschaft nicht hatte, steht der Haftung aus § 463 Satz 1 BGB nicht entgegen.

3. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es, soweit der Zweitbeklagte in Anspruch genommen wird, mithin darauf an, ob das Fahrzeug bei Gefahrübergang auf den Kläger bereits mit einem 2-Liter-Motor ausgestattet war. Der Kläger behauptet das. Die Beklagten stellen es in Abrede. Den Kläger trifft die Beweislast für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft. Er hat Zeugenbeweis für die Richtigkeit seiner Darstellung angetreten. Dieser Beweis muß erhoben werden.

II. Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 1)

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte zu 1) habe bei der Vermittlung des Kaufvertrages als Fachhändlerin die Stellung eines Sachwalters eingenommen, dem der Kläger besonderes Vertrauen entgegengebracht habe. Ein Verschulden bei Vertragsschluß könne ihr indessen nicht angelastet werden. Die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer typengerechten 1,6 Liter-Maschine habe die Beklagte nicht (schuldhaft) zugesichert. Es könne nicht festgestellt werden, daß sie vom Einbau der 2 Liter-Maschine gewußt habe. Der Kläger habe zwar behauptet, die Beklagte zu 1) habe das Fahrzeug untersucht und dabei den Einbau bemerkt, dafür habe er aber keinen Beweis angetreten. Der Angestellte D der Beklagten habe dagegen deren Behauptung bestätigt, dem Kläger sei deutlich gesagt worden, eine Untersuchung habe nicht stattgefunden. Das Berufungsgericht hat schließlich gemeint, im Unterlassen der Untersuchung liege kein pflichtwidriges Verhalten. Eine allgemeine Untersuchungspflicht bestehe nicht, konkrete Anhaltspunkte, die sie hätten angezeigt erscheinen lassen, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine Haftung der Erstbeklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen etwaigen fahrlässigen Verhaltens scheide schon deshalb aus, weil ihre Haftung als Vermittlerin nicht schärfer sein dürfe als die des Zweitbeklagten.

2. Auch diese Erwägungen halten den Revisionsangriffen nicht stand.

a) Die die eigene Haftung der Erstbeklagten begründende Annahme, sie habe als Vermittlerin des Kaufvertrages und als Abschlußvertreterin eine Sachwalterstellung innegehabt und das besondere Vertrauen des Klägers in Anspruch genommen, läßt die Revision als ihr günstig gelten. Sie ist als tatrichterliche Feststellung auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Eine Haftung der Beklagten zu 1) kommt, auch wenn die Inanspruchnahme ihren Grund im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft hat, nicht unmittelbar aus dem Recht der Gewährleistung, sondern aus Verschulden bei Vertragsschluß in Betracht. Auch das hat das Berufungsgericht richtig gesehen. Zutreffend ist schließlich, daß die Haftung des Vermittlers aus enttäuschtem Verhandlungsvertrauen nicht weitergeht, als die gewährleistungsrechtliche Haftung des vertretenen Verkäufers im Rechtssinne (BGHZ 79, 281). Das bedeutet aber nicht, wie das Berufungsgericht irrtümlich gemeint hat, fahrlässiges Verhalten der Erstbeklagten bei den Vertragsverhandlungen reiche zur Begründung einer Ersatzpflicht nicht aus. Haftet der Vertretene, wie hier der Zweitbeklagte, wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft ohne Rücksicht auf Verschulden, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Vermittler als Sachwalter ersatzpflichtig ist, sofern er fahrlässig das Verhandlungsvertrauen enttäuscht.

Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung die Frage, ob den Kraftfahrzeughändler im Gebrauchtwagengeschäft eine allgemeine Untersuchungspflicht trifft, verneint und den Standpunkt vertreten, sie könne nur aus konkreten Umständen hergeleitet werden (BGHZ 74, 383 = WM 1979, 807; Senatsurteil vom 21. Januar 1981 – VIII ZR 10/80 = WM 1981, 323 m.w.Nachw.). Daß im vorliegenden Falle derartige Umstände vorgelegen hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Gleichwohl durfte eine Untersuchungspflicht der Erstbeklagten nicht verneint werden. Es ist schon dargelegt worden, daß der Käufer eines Gebrauchtwagens für den Händler erkennbar entscheidenden Wert darauf legt, daß das Fahrzeug den amtlichen Zulassungsvorschriften entspricht und nicht solche Veränderungen erfahren hat, die die allgemeine Betriebserlaubnis für den Kraftfahrzeugtyp zum Erlöschen bringen (s.o. I.2.b)). Dieser Gesichtspunkt verpflichtet den Händler, den Gebrauchtwagen auf derartige Veränderungen – etwa der Bereifung oder des Motors – jedenfalls insoweit in Augenschein zu nehmen, als sie ihm als Fachmann ohne weiteres, d.h. ohne besonderen technischen Aufwand, wie den Einsatz von technischem Gerät oder eine Demontage in Betracht kommender Aggregate, erkennbar sind.

c) Ob die Beklagte zu 1 in diesem Sinne eine Untersuchungspflicht fahrlässig verletzt hat, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weil sie, wie ausgeführt, rechtsirrtümlich davon ausgegangen ist, Fahrlässigkeit könne eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nicht begründen. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen Feststellungen müssen nachgeholt werden, falls sich zuvor ergibt, daß der BMW bei Gefahrübergang mit einem 2-Liter-Motor ausgerüstet war.

III. Das angefochtene Urteil konnte danach keinen Bestand haben.Da es weiterer Sachaufklärung und Beweiserhebung bedarf, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO). Im Falle des Zweitbeklagten, der zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen und anwaltlich nicht vertreten war, war dies durch Versäumnisurteil auszusprechen.