Leitsatz

1. Im Falle einer wirksamen Schadenspauschalierung ist der Ersatzpflichtige darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß kein oder nur ein geringer Schaden entstanden ist.

2. Der Verkäufer eines Neuwagens ist auch unter dem Gesichtspunkt der „sekundären Darlegungslast“ nicht verpflichtet, seine Kalkulation offenzulegen, um den Käufer den Nachweis des geringeren Schadens zu ermöglichen.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Januar 1998 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Halle (9 O 447/97) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000 DM nicht.

Tatbestand

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Mit schriftlicher Bestellung vom 23.4.1996 bestellte der Beklagte über die S. Automobilgesellschaft mbH, Niederlassung M. (im folgenden: S.), bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) einen Allradkipper zum Preis von 189.900 DM netto/218.385 DM brutto (GA 22). Auf dem vom Beklagten unterzeichneten Bestellformular war unter anderem vorgedruckt:

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„Unter Anerkennung der umseitigen Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen bestellt: …“.

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Mit schriftlicher „Auftragsbestätigung“ vom 3.5.1996 (GA 25 ff) nahm die Klägerin den Auftrag „unter Zugrundelegung der … bei Bestellung … ausgehändigten Verkaufsbedingungen“ an. Am 9.5.1996 „stornierte“ der Beklagte den Auftrag bei der S.. Mit Schreiben vom 24.6.1996 (GA 29) forderte die Klägerin den Beklagten zur Abnahme des Fahrzeugs auf; mit Schreiben vom 9.7.1996 (GA 30) setzte sie ihm eine Nachfrist von 14 Tagen und kündigte an, nach Ablauf der Frist die Lieferung abzulehnen und Schadensersatz in Höhe von 15 % des Kaufpreises fordern zu wollen. Mit Schreiben vom 28.1.1997 verlangte die Klägerin unter Hinweis auf Abschnitt V.5 „der vereinbarten Bedingungen“ Schadensersatz in Höhe von 32.757,75 DM.

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Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin einen Teilbetrag von 15.000 DM geltend. Sie hat behauptet, dem Vertrag hätten ihre „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“ (GA 23 f) zugrundegelegen, die dem Beklagten am 23.4.1996 ausgehändigt worden seien. Der Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, die „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“ seien nicht einschlägig, weil es sich bei dem bestellten Fahrzeug – unstreitig – um ein Lagerfahrzeug gehandelt habe. Er hat behauptet, ihm seien andere Verkaufsbedingungen ausgehändigt worden, die er aber nicht mehr vorlegen könne. Hilfsweise hat er den geltend gemachten Schaden der Höhe nach bestritten.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

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Mit seiner Berufung behauptet der Beklagte, die ihm ausgehändigten Verkaufsbedingungen hätten ein Widerrufs- oder Rücktrittsrecht innerhalb von 14 Tagen vorgesehen. Die „Auftragsbestätigung“ der Klägerin habe er erst lange nach dem 3.5.1996 erhalten, als er den Auftrag bereits storniert gehabt habe. Der zuständige Mitarbeiter der S. habe ihm versichert, damit sei alles erledigt; ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, weil es sich um ein Lagerfahrzeug gehandelt habe. Hilfsweise behauptet der Beklagte, der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Das verkaufte Fahrzeug habe bereits seit mehr als einem Jahr „auf Halde“ gestanden. Es sei ihm zum Selbstkostenpreis verkauft worden.

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Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

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1. Grundlage für das Begehren der Klägerin ist § 326 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Abschnitt V Ziff. 5 der „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“ der Klägerin.

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a) Die „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“ sind wirksam einbezogen worden. In der vom Beklagten unterschriebenen „Bestellung“ heißt es ausdrücklich: „Unter Anerkennung der umseitigen Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen bestellt …“. Daß dem Beklagten Verkaufsbedingungen ausgehändigt worden sind, ist unstreitig. Dann muß er darlegen und beweisen, daß es sich dabei nicht um die „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“, sondern um andere AGB gehandelt hat. Die ihm angeblich übergebenen abweichenden Verkaufsbedingungen hat er jedoch nicht vorgelegt.

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b) Abschnitt V Ziff. 5 der „Neufahrzeug-Verkaufsbedingungen“ ist wirksam.

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(1) Die betreffende Klausel lautet: „Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 15 % des vereinbarten Kaufpreises. Der Schadenbetrag ist höher oder niedriger, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist.“

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(2) Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen nicht. Insbesondere ist die Klausel nicht gemäß § 9 AGBG wegen Verstoßes gegen § 11 Ziff. 5 AGBG, der im kaufmännischen Verkehr entsprechend gilt, unwirksam. Der Nachweis eines geringeren Schadens wird dem Käufer nicht abgeschnitten. Daß die vereinbarte Pauschale von 15 % den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt, behauptet der Beklagte nicht. Im Neuwagengeschäft sind 15 % bisher als unbedenklich angesehen worden (BGH NJW 1982, 2316; krit. allerdings Reinking/Eggert, Der Autokauf 6. Aufl. Rn. 511). Der Beklagte beruft sich auf eine Entscheidung des OLG Köln, derzufolge 15 % beim Verkauf von Gebrauchtwagen im „Mischgeschäft“ – im Falle von Neuwagenhändlern, die Gebrauchtwagen in Zahlung nehmen und weiterverkaufen – überhöht seien (NJW-RR 1993, 1404; zustimmend LG Hamburg NJW-RR 1997, 560; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 436; krit. hinsichtlich einer Pauschale von 15 % bei Gebrauchtwagen wohl auch BGH NJW 1994, 2478, 2479). Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um ein solches Geschäft. Man mag darüber streiten können, ob ein Fahrzeug, das ein Jahr lang „auf Halde“ stand, noch als „Neuwagen“ anzusehen ist. Durch die längere Standzeit des verkauften Fahrzeugs allein wird der Verkauf jedoch nicht zu einem „Gebrauchtwagengeschäft“ im Sinne der neueren Rechtsprechung zur Schadenspauschalierung. Die Argumentation des OLG Köln lautet wie folgt: Ein Vertragshändler eines Automobilherstellers „lebt“ vom Neuwagengeschäft. Gebrauchtwagen nimmt er in Zahlung, um ein Neufahrzeug verkaufen zu können. Um dieses Ziel – den Verkauf eines Neuwagens – erreichen zu können, bietet er oft einen überhöhten Ankaufspreis als versteckten Rabatt auf den Preis des zu verkaufenden Neuwagens. Die Veräußerung eines solchen Gebrauchtwagens dient dann weniger der Gewinnerzielung als der Meidung zu hoher Verluste. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um den Verkauf eines Fahrzeugs, das typischerweise zu einem zu hohen Preis angekauft und daher mit geringem Gewinn, oft sogar mit Verlust, weiterverkauft wird. Es geht um ein von der Klägerin produziertes Fahrzeug, das wie alle anderen von der Klägerin produzierten Fahrzeuge veräußert wird, um die Produktionskosten und den bei der Klägerin üblichen Gewinn „einzuspielen“. Es gelten daher zunächst die Grundsätze für den Neuwagenkauf. Besonderheiten des einzelnen Falles – hier: die lange Standzeit und die anscheinend gewährten Rabatte – können im Wege des Nachweises eines geringeren Schadens geltend gemacht werden.

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(3) Damit ist zunächst von einem Anspruch der Klägerin in Höhe von 32.757,75 DM auszugehen.

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2. Dem Beklagten steht demgegenüber der Nachweis offen, daß der Klägerin kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist. Diesen Nachweis hat er nicht geführt. Schon sein Vortrag ist unzureichend.

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a) Der Beklagte behauptet, der vereinbarte Kaufpreis von 189.000 DM netto habe dem Selbstkostenpreis der Klägerin entsprochen. Diese Behauptung ist im Grundsatz erheblich. Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann entweder in Höhe der Differenz zwischen den Selbstkosten und dem Vertragspreis oder in der Differenz zwischen dem bei einem Deckungsverkauf erzielten niedrigeren Verkaufserlös und dem Vertragspreis liegen (BGHZ 107, 67, 69). Der Beklagte ist jedoch dafür, daß kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist, beweispflichtig. Er hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt (GA 93). Dieses Beweismittel ist ungeeignet (§ 244 Abs. 2 S. 2 StPO analog). Der Sachverständige kann auf der Grundlage der Angaben des Beklagten nicht beurteilen, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist.

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b) Obwohl der Beklagte jedoch aus eigener Kenntnis weder zu den Selbstkosten der Klägerin noch zu dem bei einem Deckungsverkauf erzielten niedrigeren Erlös vortragen kann, ist die Klägerin auch nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast (zuletzt BGH, Urt. v.24.11.1998 – VI ZR 288/97 mit weiteren Nachweisen) nicht verpflichtet, ihre Kalkulation offenzulegen.

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(1) Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, daß eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozeßgegners unter Umständen „substantiiert“ (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern hat. Eine solche Pflicht kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt, weil sie sich in ihrem Wahrnehmungsbereich abgespielt haben, und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben machen (BGHZ 12, 49, 50; 86, 23, 30; 100, 190, 195 mit weiteren Nachweisen). Eine allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht jedoch nicht (BGH NJW 1992, 1817, 1819).

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(2) Der vorliegende Fall gehört nicht zu den Fallgruppen, in denen der Bundesgerichtshof bisher eine sekundäre Darlegungslast angenommen hat (z.B. Veruntreuung anvertrauter Gelder; weitere Beispiele bei Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. Vor § 284 Rn. 34). Der Bundesgerichtshof hat umgekehrt entschieden, daß die Aufdeckung von Betriebsinterna jedenfalls dann, wenn zwischen den Prozeßparteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht, nicht zumutbar ist (BGH NJW 1992, 1817, 1819), weil dadurch die Erfolgsaussichten eines Unternehmens im Wettbewerb nachhaltig beeinträchtigt werden könnten. Auch der Klägerin ist eine Offenlegung ihrer Kalkulation nicht zumutbar. Zwischen den Parteien besteht zwar kein Wettbewerbsverhältnis. Damit wäre jedoch nicht gewährleistet, daß die Kalkulation nicht in falsche Hände gerät; eine Verschwiegenheitspflicht der Prozeßparteien bestünde nämlich nicht.

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(3) Eine Begutachtung in der Form, daß nur der Gutachter Einsicht in die erforderlichen Unterlagen der Klägerin erhält, ist prozessual unzulässig. Diese Vorgehensweise verstieße gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), weil der Beklagte das Gutachten nicht substantiiert angreifen könnte; außerdem wäre der Senat nicht, wie § 286 ZPO es verlangt, in der Lage, das Gutachten sorgfältig und kritisch zu würdigen.

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(4) Gegen eine „Auskunftspflicht“ der Beklagten spricht schließlich folgende weitere Überlegung: Die Vereinbarung einer Schadenspauschale dient gerade dazu, den Nachweis des tatsächlich entstandenen Schadens zu erleichtern. Eine solche Vereinbarung ist, wie gezeigt, zulässig. Dann wäre es widersprüchlich, über den Umweg der sekundären Darlegungslast doch wieder den Tatsachenvortrag zu verlangen, den die Vereinbarung der Pauschale ersetzen soll.

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3. Die Behauptung des Klägers, der Mitarbeiter der S. P. habe ihm erklärt, mit der Stornierung sei „alles erledigt“, ist aus Rechtsgründen unerheblich. Es ist nicht ersichtlich, daß P. zur Vertretung der Klägerin bei Abschluß eines Verzichts- oder Erlaß- oder sonstigen Vertrags berechtigt war.

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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 ZPO.