Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 16.12.2005 aufgehoben und die Beklagte verurteilt,

1. Zug um Zug gegen Übergabe des PKW der Marke Audi …, Fgst.-Nr. : …421 mit dem amtlichen Kennzeichen …234,

an den Kläger EUR 19.918.- abzüglich eines Betrages zu bezahlen, der sich wie folgt berechnet: EUR 207,06.- pro angefangene 1.000 km des Tachometerstandes im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs abzüglich 14.555 km

und

an den Kläger den in Zahlung gegebenen PKW der Marke VW … mit der Fahrzeug-Ident-Nr.: …872 herauszugeben, hilfsweise, für den Fall, dass dieses Fahrzeug nicht mehr herausgegeben werden kann, einen Betrag von EUR 13.080.- zu bezahlen

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufes.

Am 05. 04. 2003 bestellte der Kläger bei der Beklagten verbindlich einen gebrauchten PKW der Marke Audi zum Preis von EUR 29.580.- (K 1). Der Kaufpreis sollte zum einen über Inzahlungnahme eines Gebrauchtfahrzeuges, zum anderen über eine Finanzierung der …Bank erbracht werden. Im Übrigen wurde ausdrücklich vereinbart, das „Schütteln im Leerlauf“ beim angekauften Fahrzeug vor Auslieferung zu beseitigen (K 1).

Bereits am 28.04.2003 erhob der Kläger erstmals Mängelrügen, die er am 30.04.2003 schriftlich wiederholte (K 3), wobei er eine Frist zur Nachbesserung bis 16.05.2003 setzte und seinen Rücktritt vom Vertrag in Aussicht stellte. Die Beklagte überprüfte das Fahrzeug nochmals am 02.06.2003 und lehnte schließlich am 06.06.2003 jede weitere Nachbesserung ab.

Mit Schreiben vom 07.06.2003 (K 5) trat der Kläger vom Kaufvertrag zurück.

Er war der Meinung, zu Recht Mängel am Fahrzeug gerügt zu haben, die Reparaturversuche der Beklagten seien fehlgeschlagen, sein Rücktritt vom Vertrag daher wirksam.

Er beantragte Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung seiner Zahlungen, des Händlereinkaufspreis für seinen in Zahlung gegebenen Wagen in Höhe von EUR 15.050.- sowie zum Ersatz der von ihm auf das Fahrzeug gemachten Aufwendungen inklusive privater Gutachterkosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung für gefahrene Kilometer.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Sie stellte die behaupteten Mängel in Abrede.

Im Übrigen wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat die Klage nach Erholung eines Sachverständigengutachtens mit Endurteil vom 16.12.2005 abgewiesen. Der Kläger sei nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, da das verfahrensgegenständliche Fahrzeug keine erheblichen Mängel (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) aufweise. Das vom Kläger gerügte Schütteln des Fahrzeugs sei serienmäßig bei vergleichbaren Fahrzeugen festzustellen und daher kein Mangel. Weitere festgestellte Mängel seien nicht erheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, da der Beseitigungsaufwand geringfügig sei im Verhältnis zum Anschaffungspreis.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt und weitere EUR 1.077,72.- Verwendungen auf das Fahrzeug geltend macht. Er rügt die Verletzung materiellen und prozessualen Rechts.

Er sei zu Recht vom Vertrag zurückgetreten. Das Landgericht habe die Mängel am Fahrzeug verkannt bzw. falsch gewichtet. Insbesondere sei die Vibration des Fahrzeugs ein schwerwiegender Mangel, der nicht mit dem Verweis auf eine serientypische Eigenschaft des Fahrzeugs zu vernachlässigen sei.

Der Kläger beantragt daher,

I. das Urteil des Landgerichts München I vom 16.12.2005 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. Zug um Zug gegen Übergabe des PKW der Marke Audi …, Fgst.-Nr. : …421 mit dem amtlichen Kennzeichen …234, an den Kläger EUR 16.350.- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 29.580.- seit 05.04.2003 abzüglich eines Betrages zu bezahlen, der sich wie folgt berechnet: EUR 0,126 x Tachometerstand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs abzüglich 14.555 km

2. an den Kläger den in Zahlung gegebenen PKW der Marke VW … mit der Fahrzeug-Ident-Nr.: …872 herauszugeben, hilfsweise, für den Fall, dass dieses Fahrzeug nicht mehr herausgegeben werden kann, einen Betrag von EUR 15.050.- zu bezahlen

3. an den Kläger Schadensersatz in Höhe von EUR 2.072,05.- zu bezahlen

II. Für den Fall, dass ein Anspruch auf Zinsen gemäß Ziffer 1 nicht bestehen sollte, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die vom Kläger an die …Bank gezahlten Zinsen in Höhe von EUR 1.495,95.- an den Kläger zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.

Hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Minderungsbetrag in Höhe von EUR 5.000.- zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Vermerk im Bestellschein „Schütteln im Leerlauf beseitigen“ habe nicht auch die Verpflichtung umfasst, das bei jedem Fahrzeug serienmäßig auftretende Vibrationsverhalten zu beseitigen. Im Übrigen bestreitet sie die Schadens- und Zinsberechnung des Klägers und wendet ein, dass der Kläger zumindest in Höhe des noch valutierten Darlehens keine Zahlung an sich verlangen könne.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gemäß Beschluss vom 21. Juni 2006 hat der Senat im schriftlichen Verfahren entschieden. Bezüglich der hierbei maßgeblichen Fristen wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Der Kläger konnte wegen Mangelhaftigkeit des verfahrensgegenständlichen Fahrzeugs gemäß §§ 437 Nr. 2, 1. Alternative, 440, 323 BGB wirksam vom Kaufvertrag zurücktreten, da die Beklagte jedenfalls eine erhebliche Beschaffenheitsvereinbarung („Schütteln im Leerlauf beseitigen“) nicht eingehalten hat (§ 434 Abs 1 Satz 1 BGB).

1. Die Parteien haben für das verfahrensgegenständliche Fahrzeug in der Bestellung vom 05.04.2003 (K 1) eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, nämlich „Schütteln im Leerlauf beseitigen“.

Vertragsparteien können beliebige Merkmale einer Kaufsache zur Soll-Beschaffenheit erklären und damit den Bestimmungen der §§ 433 I 2, 437 ff BGB unterwerfen (Jauering/Berger BGB 11. Aufl. 2004 § 434 Rn 7). Beschaffenheit ist mit dem tatsächlichen Zustand der Sache gleichzusetzen und umfasst jede Eigenschaft und jeden der Sache anhaftenden tatsächlichen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Umstand. Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn der Inhalt des Kaufvertrages die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in einem bestimmten Zustand zu übereignen und zu übergeben, der im Vertrag festgelegt ist (Soll-Beschaffenheit). Ein Sachmangel liegt dann vor, wenn diese vereinbarte Beschaffenheit fehlt, ohne Rücksicht auf den allgemeinen Qualitätsstandard der Sache (Palandt/Putzo BGB 65. Aufl. § 434 Rn. 10 -15).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien war die unstreitige Vereinbarung der Parteien in der Bestellung vom 05.04.2003 eine Beschaffenheitsvereinbarung für das verfahrensgegenständliche Fahrzeug und begründete die Verpflichtung der Beklagten, zur Erfüllung des Kaufvertrages das Fahrzeug ohne Schütteln im Leerlauf zu übergeben und zu übereignen, unabhängig davon, ob das vom Kläger monierte Schütteln dem allgemeinen Qualitätsstandard vergleichbarer Fahrzeuge entsprach, also serienmäßig auftritt, oder eine Eigenschaft speziell des verfahrensgegenständlichen Fahrzeugs war.

Ausweislich des vom Landgericht erholten Gutachtens des Sachverständigen Ober.Ing. Dipl.-Ing.- Kr…, an dessen Sachkunde sich keinerlei Zweifel ergeben haben, ist „die klägerseitige Behauptung, dass das Fahrzeug beim Motorlauf vibriere und sich der Schalthebel bewege“, zutreffend (Gutachten vom 19.08.2004, Seite 11, Ziffer 4.1). Damit ist die eindeutige Beschaffenheitsvereinbarung, dass das Schütteln zu beseitigen sei, nicht erfüllt. Dahinstehen kann, ob der Beklagten eine Verminderung des Vibrationsverhaltens durch Neueinstellung des Leerlaufs gelungen sein sollte und ihre Mechaniker das Fahrzeug im Vergleich mit anderen Fahrzeugen gleichen Typs und Alters als mängelfrei empfunden haben sollten. Auf den allgemeinen Qualitätsstandard kommt es gerade nicht an (Palandt/Putzo BGB 65. Aufl. § 434 Rn. 10 -15), sondern allein auf die Erfüllung der konkreten Zusage. Geschuldet war keine serientypische Reduktion des Schüttelns, sondern die Beseitigung. Dies ist nach dem Sachverständigengutachten, das insoweit auch nicht angegriffen wird, nicht gelungen.

2. Die Nichterfüllung der Beschaffenheitsvereinbarung stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Der Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung indiziert die Erheblichkeit (Palandt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 323 Rn 32). Die Beklagte hat zur Ausräumung dieser Vermutung weder hinreichend vorgetragen noch Beweis angeboten. Allein die Behauptung, der Kläger stelle insoweit überspannte Anforderungen an die Laufruhe eines Fahrzeugs, ist nicht hinreichend.

3. Der Kläger war somit gemäß §§ 437 Nr. 2, 1. Alternative, 440, 323 BGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, nachdem er unstreitig zum einen Frist zur Nachbesserung gesetzt und zum anderen die Beklagte am 06.06.2003 endgültig weitere Nachbesserung verweigert hatte. Der Rücktritt erfolgte wirksam mit Schreiben vom 07.06.2003 (K 5).

Die Rückabwicklung des Vertrages folgt den Vorschriften der §§ 346 ff BGB. Zug um Zug sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. D.h. der Kläger hat gegen Herausgabe des verfahrensgegenständlichen Fahrzeugs Anspruch auf Rückgewähr der von ihm zur Vertragserfüllung erbrachten Leistungen.

Damit hat er zunächst Anspruch auf Rückgewähr des von ihm auf den Kaufpreis in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagens, hilfsweise die hierfür vertraglich vereinbarte Summe von EUR 13.080.-. Auf etwaige Mehrerlöse der Beklagten hat der Kläger keinen Anspruch, da diese nicht in Anrechnung auf seine Kaufpreisverpflichtung von der Beklagten erzielt werden, also neben der Rückerstattung der vom Kläger geleisteten Zahlungen ein ihm nicht zustehender Gewinn wären.

Des Weiteren sind dem Kläger die auf den Kaufpreis geleisteten Barzahlungen in Höhe von EUR 16.500.- zurückzuerstatten. Ausweislich der Bestätigung der …Bank vom 11.07.2006 (K 27) sind seine dortigen Darlehensverpflichtungen erfüllt. Da der Kläger das Fahrzeug jedoch bislang genutzt hat, mindert sich sein Anspruch um eine Nutzungsvergütung. Bei Kraftfahrzeugen ist bei der Berechnung dieser Nutzungsvergütung auf die gefahrenen Kilometer abzustellen. Für PKW kann die Nutzungsentschädigung gemäß § 287 ZPO auf 0,4% – 1 % vom Anschaffungspreis pro gefahrene 1.000 km geschätzt werden (Palandt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 346 Rn 10 a.E.). Da das verfahrensgegenständliche Fahrzeug bereits 4 Jahre alt ist, rechtfertigt sich ein Abzug von 0,7 % des Anschaffungspreises – also eines Betrages in Höhe von EUR 207,06 – pro gefahrene 1.000 km.

Darüber hinaus muss der Kläger sich eine unfallbedingte Wertminderung des Fahrzeugs in Höhe von EUR 150.- anrechnen lassen, die zwischen den Parteien unstreitig ist.

Damit ergibt sich im Hinblick auf die vom Kläger in bar auf das Fahrzeug geleisteten Zahlungen ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von EUR 16.350.- abzüglich der konkret zu berechnenden Nutzungsvergütung.

4. Gemäß § 437 Nr. 3BGB i.V.m. § 284 BGB kann der Kläger daneben Schadensersatz für vergebliche Aufwendungen verlangen, da die Beklagte durch Nichterfüllung der Beschaffenheitsvereinbarung schuldhaft ihre Pflichten aus dem verfahrensgegenständlichen Kaufvertrag verletzt hat. Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass sie diese Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 284 Rn 9). Ein entsprechender Beweisantritt der Beklagten ist nicht erfolgt. Der Anspruch besteht neben dem Rückabwicklungsanspruch des Klägers nach erfolgtem Rücktritt (Palandt/Putzo BGB 65. Aufl. § 437 Rn 40, 43a).

Zu den zu ersetzenden Aufwendungen gehören Vertragskosten wie etwa Finanzierungskosten, Zulassungskosten, Untersuchungskosten, Kosten für Zubehör und Ersatzteile (Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 284 Rn 5).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der Kläger Ersatz seiner Finanzierungskosten bei der …Bank verlangen, die sich ausweislich des Kreditvertrages vom 05.04.2003 (K 11) auf einen Betrag von EUR 1.495,95 belaufen. Statt dessen besteht kein abstrakter Anspruch – wie in der Berufungsbegründung beantragt – auf Ersatz von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 29.580.- seit dem 05.04.2003. Zum einen wurde dieser Betrag gar nicht finanziert, zum anderen lag der vereinbarte Zinssatz nur bei 4,90 % p.a. Ersatzfähig sind nur die tatsächlich angefallenen Finanzierungskosten, nicht fiktive.

Erstattungsfähige Aufwendungen sind ferner die Kosten für die Zulassung des Fahrzeugs und die Nummernschilder in einer Gesamthöhe von EUR 75,80.-, die der Kläger mit Anlage K 17 – K 19 hinreichend nachgewiesen hat.

Auch die für das Privatgutachten aufgewandten Kosten in Höhe von EUR 222,43.-, die mit Anlage K 15 nachgewiesen wurden, kann der Kläger verlangen.

Bezüglich der für das Fahrzeug aufgewandten Ersatzteile und Reparaturkosten steht dem Kläger Ersatz der Kosten für einen Ölwechsel am 14.14.2003 in Höhe von EUR 70,00.- (K 14), für die Inspektion vom 28.06.2004 in Höhe von EUR 454,44.- (K 21), für TÜV und AU – Abnahme am 02.08.2005 in Höhe von 138,78.- (K 22) und für Glühlampen in Höhe von EUR 33,18.- gemäß Rechnung vom 14.06.2005 (K 23) zu. Der Anfall dieser Aufwendungen wurde vom Kläger durch Vorlage der Rechnungen hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Dieser Nachweis genügt. Es ist dann Sache der Beklagten darzutun, dass die Aufwendungen nicht erforderlich oder rentierlich gewesen wären (MüKo/Ernst BGB § 284 Rn 25). Das bloße Bestreiten der Beklagten hierzu ist nicht ausreichend.

Auf die Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz hat sich die Beklagte, was die Tatsache der Klageerweiterung angeht, rügelos eingelassen und lediglich zum Teil in der Sache bestritten. Daher ist diese Klageerweiterung zulässig (Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 533 Rn 5).

Die vom Kläger in der Berufungsbegründung geltend gemachten Reparaturkosten für Wasserpumpe inklusive Zahnriemen in Höhe von EUR 693,65 sind durch die vorgelegte Rechnung des Autohauses Ch… vom 25.02.2006 (K 24) hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Das bloße Bestreiten durch die Beklagte im Schriftsatz vom 02.06.2006 ist wiederum unbehelflich. Hierfür wird auf obige Ausführungen Bezug genommen.

Die mit Schriftsatz vom 28.07.2006 erstmals geltend gemachten weiteren Inspektionskosten in Höhe von EUR 383,77 (K 26) sind gänzlich unbestritten geblieben.

Der Kläger kann somit insgesamt Schadensersatz für vergebliche Aufwendungen gemäß § 437 Nr. 3 BGB i.V.m. § 284 BGB in Höhe von EUR 2.072,05.- verlangen.

5. Die Beklagte ist im Annahmeverzug (§ 298 BGB). Schuldet der Gläubiger eine Zug-um-Zug-Leistung, steht das Nichtanbieten der verlangten Gegenleistung der Nichtannahme der Leistung gleich (Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 298 Rn. 1).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 708 Nr. 10, 711. Der Kläger ist im Rahmen der geltend gemachten Finanzierungskosten nur unwesentlich unterlegen.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Soweit verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen betroffen sind, folgt der Senat gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Im Übrigen handelt es sich um tatrichterliche Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall.