Das Nachrangdarlehen – Kleingedrucktes mit großen Folgen

Was ist ein Nachrangdarlehen?

Ein Nachrangdarlehen ist ein Darlehen mit einer besonderen Bedingung: Der Darlehensgeber verzichtet darauf, im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers gleichrangig mit anderen Gläubigern behandelt zu werden. Stattdessen wird er nachrangig bedient, das heißt erst dann, wenn alle anderen, nicht nachrangigen Gläubiger bereits vollständig befriedigt wurden. Der Darlehensgeber steht beim Nachrangdarlehen also „ganz hinten an“.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) definiert Nachrangdarlehen folgendermaßen:

„Beim Nachrangdarlehen wird die Rückzahlung des Darlehens durch eine Rangrücktrittserklärung gegenüber anderen Gläubigern des Darlehensnehmers für den Fall der Insolvenz oder Liquidation des Darlehensnehmers nachrangig gestellt.“

(BaFin-Merkblatt „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG“, Stand August 2021)

Der Nachrang kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Es gibt den einfachen Nachrang, bei dem die Forderung nur hinter bestimmte andere Forderungen zurücktritt, und den qualifizierten Nachrang, bei dem der Gläubiger praktisch erst nach allen anderen Gläubigern zum Zug kommt. Teilweise wird auch vereinbart, dass die Rückzahlung nur aus einem Bilanzgewinn oder aus sonstigem freien Vermögen erfolgen darf, nicht aber aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen.

Die Verwendung einer qualifizierten Nachrangabrede in einem Darlehensvertrag verleiht dem darlehenshalber überlassenen Betrag den Charakter von Risikokapital. Sie kann dazu führen, dass sämtliche Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Darlehen dauerhaft nicht durchsetzbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – VI ZR 156/18).

Warum sind Nachrangdarlehen auch für den Darlehensnehmer gefährlich?

Die gewerbsmäßige Aufnahme von Darlehen ist rechtlich gesehen ein Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts. Ein solches Bankgeschäft bedarf einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Das Betreiben des Einlagengeschäfts ohne entsprechende Erlaubnis ist strafbar (§ 54 KWG).

Nach Auslegung der BaFin liegt jedoch kein Einlagengeschäft vor, wenn es sich um ein Nachrangdarlehen handelt, das mit einer sogenannten qualifizierten Nachrangklausel versehen ist:

„Beim Nachrangdarlehen wird die Rückzahlung des Darlehens durch eine Rangrücktrittserklärung gegenüber anderen Gläubigern des Darlehensnehmers für den Fall der Insolvenz oder Liquidation des Darlehensnehmers nachrangig gestellt. Einfache Nachrangklauseln, die lediglich die Rangfolge der Rückzahlungsansprüche im Falle der Insolvenz oder Liquidation des kapitalannehmenden Unternehmens festlegen, reichen jedoch nicht aus, die Geldüberlassung als bedingt anzusehen. Für eine den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließende Bedingung ist vielmehr die ausdrückliche Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts notwendig.

Eine solche qualifizierte Rangrücktrittsklausel ist nur dann gegeben, wenn vereinbart wird, dass die Rückzahlung der zur Verfügung gestellten Gelder in der Insolvenz oder Liquidation des Schuldners erst nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger des Schuldners erfolgen soll, die Forderungen also hinter die in § 39 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 der Insolvenzordnung (InsO) genannten Forderungen zurücktreten, und zusätzlich vereinbart wird, dass eine Befriedigung der Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der Gesellschaft verlangt werden kann (sog. vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre). Diesen Anforderungen können auch andere hinreichend bestimmte (hierzu unten) Formulierungen genügen, die neben der Festlegung der Reihenfolge der Befriedigung in der Insolvenz oder Liquidation die rechtliche Durchsetzbarkeit des Anspruches beispielsweise davon abhängig machen, ob der Insolvenzeröffnungsgrund des § 19 InsO (Überschuldung) bei Berücksichtigung der in Rede stehenden Forderung gegeben wäre oder bei Zahlung des in Rede stehenden Geldbetrages herbeigeführt würde. Ebenso kommt in Betracht, dass zusätzlich auf den Insolvenzeröffnungsgrund des § 17 InsO (Zahlungsunfähigkeit) abgestellt wird.

Eine qualifizierte Rangrücktrittsklausel steht der Qualifikation eines Rückzahlungsanspruchs als unbedingt indes nur entgegen, wenn sie zivilrechtlich wirksam vereinbart ist. Die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung, die die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ausschließen soll, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, die die BaFin im Rahmen der bankaufsichtsrechtlichen Beurteilung auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen hat.

Stellt sich eine solche Bestimmung insbesondere als überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB dar und wurde sie deshalb nicht Vertragsbestandteil oder hält sie wegen Intransparenz einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, schließt sie die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs nicht aus. Dann sind die angenommenen Gelder unbedingt rückzahlbar, und der Tatbestand des Einlagengeschäfts ist erfüllt.

Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt zudem eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen darf dieses Risiko nicht verharmlost oder heruntergespielt werden; es muss insbesondere ausgeschlossen sein, dass die Erläuterungen des Verwenders geeignet sind, bei den Darlehensgebern die unzutreffende Vorstellung hervorzurufen, dass mit der Vergabe des Nachrangdarlehens im Vergleich zu einem üblichen Darlehen keine besonderen Risiken verknüpft sind.

Werbeaussagen, wie der plakative Hinweis auf eine sichere, günstige oder rentable Geldanlage verstellen dagegen den Blick des Anlegers für die Übernahme eines unternehmerischen Risikos. In solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Anlageangebot bezweckte Vorstellung bei dem unerfahrenen Geldgeber eine bedingte Rückzahlbarkeit umfassen soll.

Die Gestaltung der Verträge liegt allein in der Risikosphäre des Betreibers. Eventuelle Verschärfungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen zu seinen Lasten.“

(Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, Stand August 2021)

Die BaFin betont darin ausdrücklich, dass nur zivilrechtlich wirksame Klauseln das Vorliegen eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts ausschließen können.

Daher kommt der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Nachrangabrede entscheidende Bedeutung zu. Eine qualifizierte Nachrangabrede steht der Qualifikation des Rückzahlungsanspruchs als unbedingt im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nur dann entgegen, wenn die Abrede wirksam ist (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – VI ZR 156/18).

Eine Nachrangklausel kann insbesondere deswegen unwirksam sein, weil sie nicht ausreichend transparent formuliert ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Wann ist eine Nachrangvereinbarung hinreichend transparent?

In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr

• die Rangtiefe,
• die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre,
• deren Dauer und
• die Erstreckung auf die Zinsen

klar und unmissverständlich hervorgehen.

Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 36).

So wurde zum Beispiel folgende Klausel für unwirksam befunden (die vom BGH beanstandeten Stellen sind fett markiert):

„Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt rückzahlbare Gelder handelt.

Dieses ist in dem Umfang der Fall, in dem es erforderlich ist, eine Krise der Nachrangdarlehensnehmerin insbesondere im Hinblick auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu vermeiden; insbesondere in dieser Situation sind Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche und Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers ausgeschlossen; damit ist für den Nachrangdarlehensgeber die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung und auf Zinszahlung und auf Bonus solange und soweit ausgeschlossen, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Nachrangdarlehensnehmerin herbeiführen würde.

Dies bedeutet insbesondere, dass keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten.

Dem Nachrangdarlehensgeber ist der Umstand bekannt, dass die Rückzahlung des Nachrangdarlehens ebenso wie die Zahlung der Zinsen und des Bonus maßgeblich davon abhängig ist, dass dies die finanzielle Lage der Nachrangdarlehensnehmerin erlaubt.

Das Risiko, den an die Nachrangdarlehensnehmerin gezahlten Nachrangdarlehensbetrag teilweise oder gar ganz nicht zurückzuerhalten, ist dem Nachrangdarlehensgeber ebenso bekannt wie das Risiko, nur einen Teil der Zinsen oder gar keine Zinsen oder nur einen Teilbonus oder gar keinen Bonus zu erhalten.

(…)

Zwischen der Nachrangdarlehensnehmerin und dem Nachrangdarlehensgeber wird nochmals ausdrücklich hinsichtlich der Rückzahlungs- und Zinsansprüche sowie der Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers vereinbart, dass diese Ansprüche qualifiziert nachrangig sind und dass es sich jeweils nicht um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handelt, sondern um einen solchen, der von der wirtschaftlichen Entwicklung der Nachrangdarlehensnehmerin abhängt und somit nicht entsteht, wenn eine Krise vorliegt, insbesondere Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Nachrangdarlehensnehmerin.

In diesem Fall, wie auch im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der Nachrangdarlehensnehmerin tritt der Nachrangdarlehensgeber mit seinen Ansprüchen hinter alle anderen Gläubiger zurück, die nicht nachrangig sind. In diesen Fällen erfolgt die Zahlung immer erst nach Ablösung der nicht nachrangigen Verbindlichkeiten.“

Der Bundesgerichtshof erachtete diese Klauselgestaltung aus folgenden Gründen für unwirksam:

„Die formularmäßige Einschränkung, wonach die Rückzahlung „maßgeblich“ davon abhängig sein soll, dass „dies die finanzielle Lage der Schuldnerin erlaubt“, lässt nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen keine Rückzahlung verlangt werden kann. Auch die Anknüpfung an die „Krise“ als Schüsselbegriff der Klauseln für den Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs entbehrt der gebotenen Konkretisierung. Welche Sachverhalte mit Krise gemeint sind, wird nicht hinreichend bestimmt erläutert. Die nachfolgende Bezugnahme auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung enthält zwar juristische Begriffe bestimmten Inhalts. Sie ist gleichwohl nicht geeignet, die Sachverhalte, unter denen der Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt und abschließend zu regeln, weil es sich dabei – wie die einschränkende Wendung „insbesondere“ belegt – nur um eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung handelt, anhand derer dem Durchschnittskunden nicht erkennbar ist, auf welche Sachverhalte sich die Klausel über die Fälle der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung hinaus möglicherweise noch erstreckt. Zudem eröffnet die Verknüpfung mit einer nicht näher bestimmten Krise, die es „zu vermeiden“ gilt, Interpretationsspielräume, zu welchem Zeitpunkt die Durchsetzungssperre eingreift.

Soweit die Vorbemerkung und Nr. 5 der Darlehensbedingungen bestimmen, dass Zahlungsansprüche ausgeschlossen sind, solange und soweit sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin herbeiführen, entbehrt diese Regelung einer hinreichend bestimmten Festlegung der Sachverhalte, die den Nachrang auslösen. Ein solcher allgemeiner Verweis genügt angesichts der unterschiedlichen Insolvenzeröffnungsgründe nicht (…). Die – ohnehin nur im Zusammenhang mit dem Begriff Krise – erfolgte Anknüpfung an Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung genügt schon deshalb nicht, weil die Formulierung „insbesondere“ nahelegt, dass weitere ungenannte Umstände den Nachrang begründen können. Der Begriff eines „qualifiziert nachrangigen“ Darlehens, das keinen „unbedingten Rückzahlungsanspruch“ begründet, ist den angesprochenen Verkehrskreisen fremd.

Zudem zeigen die Darlehensbedingungen nicht unmissverständlich auf, dass die Nachrangklausel nicht nur nach, sondern auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt (…). Einem Durchschnittskunden wird nicht in der gebotenen Klarheit verdeutlicht, dass sein Rückzahlungsanspruch bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausgeschlossen sein kann und der Ausschluss dieser Ansprüche aufgrund der Nachrangklausel dauerhaft für unbegrenzte Zeit wirken kann (…).

Im Gegenteil wird die Rechtslage unzutreffend dargestellt und das bestehende Risiko verharmlost, soweit die Vorbemerkung hervorhebt, dass der Nachrang „insbesondere“ bedeutet, dass „keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten“. Dieser Hinweis ist geeignet, bei den Adressaten die unzutreffende Schlussfolgerung zu wecken, dass mit der Vergabe des Nachrangdarlehens im Vergleich zu einem üblichen Darlehen keine besonderen Risiken verknüpft sind, weil ebenso wie bei einem üblichen Darlehen eine Nachschusspflicht nicht zu befürchten ist. Sind lediglich keine weiteren Zahlungen geschuldet, tritt eine mit dem Nachrang verbundene besondere Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs aus der Sicht eines gutgläubigen Anlegers in den Hintergrund.“

(BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19)

Auch die folgende Klausel wurde vom Bundesgerichtshof als intransparent und damit als unwirksam erachtet:

„Zur Vermeidung einer etwaigen Überschuldung der Gesellschaft tritt der Kunde mit seinen Forderungen aus diesem Vermögensanlagevertrag (der „Vertrag“) hinter alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen anderer Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls im Rang zurückgetreten sind, zurück. Zahlungen auf Forderungen des Kunden aus diesem Vertrag sind lediglich aus einem künftigen Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder aus einem die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen der Gesellschaft zu leisten. Die Ansprüche des Kunden aus diesem Vertrag sind mit den Ansprüchen anderer Gläubiger der Gesellschaft, die ebenfalls im Rang zurückgetreten sind, gleichrangig. Dies gilt auch für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft.“

Der BGH hielt die Klausel aus folgenden Gründen für unwirksam:

„Diese mit der Verwendung der streitgegenständlichen Rangrücktrittsklausel verbundenen besonderen Risiken erschließen sich einem durchschnittlichen Privatanleger ohne juristische und kaufmännische Vorbildung nicht. Insbesondere die weitreichenden Auswirkungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre werden nicht hinreichend deutlich erläutert. Die Bestimmung macht nicht ausreichend klar und verständlich erkennbar, dass der Darlehensgeber mit der Vermögensanlage ein über das allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinausgehendes unternehmerisches Risiko übernimmt, dessen Realisierung er mangels Mitwirkungs- und Kontrollrechten in keiner Weise beeinflussen kann. Aufgrund der unmittelbar vor der Rangrücktrittsklausel befindlichen Bestimmungen zur festen Laufzeit und zu den monatlichen Zins- und Tilgungsleistungen tritt für die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht hinreichend deutlich zutage, dass es zu einer dauerhaften Aussetzung jeglicher Zahlung kommen kann.“

(BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – VI ZR 156/18)

Siehe auch BGH, Urteil vom 06.12.2028 – IX ZR 143/17:

„In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen (…) klar und unmissverständlich hervorgehen (…). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht.“

(BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17)

Was passiert mit Nachrangdarlehen im Insolvenzfall?

Im Insolvenzfall hat der Rangrücktritt bzw. die Nachrangabrede zur Folge, dass der Darlehensgeber mit sämtlichen Ansprüchen (Darlehensrückzahlung, Zinsen) hinter die Forderungen anderer Gläubiger der Gesellschaft zurücktritt (vgl. § 39 Abs. 2 InsO).

Bleibt der Darlehensvertrag im Übrigen wirksam, wenn die Nachrangklausel unwirksam ist?

Die Tatsache, dass die Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts unwirksam ist, lässt gemäß § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Darlehensvertrages im Übrigen unberührt. Die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestimmt sich nach dem sonstigen, beanstandungsfreien Vertragsinhalt sowie der gesetzlichen Regelung des § 490 BGB.

(BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19)

Wer als Darlehensgeber ein Nachrangdarlehen gewährt hat und mit der Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers konfrontiert wird, ist daher gut beraten, die Nachrangklausel genau zu prüfen. Im Falle der Unwirksamkeit der Nachrangklausel besteht zumindest noch die Möglichkeit, gleichrangig mit anderen Gläubigern an der Verteilung im Insolvenzverfahren beteiligt zu werden.

Muss man über Nachrangdarlehen besonders aufklären?

Nach der Rechtsprechung kann ein Anlagevermittler je nach den Umständen des Einzelfalls verpflichtet sein, über die besonderen Risiken eines Nachrangdarlehens aufzuklären. Das betrifft insbesondere die Auswirkungen einer qualifizierten Nachrangklausel, denn diese führt zu einem Risiko, das wesentlich höher ist als das eines gewöhnlichen Fremdkapitalgebers, der nur das allgemeine Insolvenzausfallrisiko trägt.

Das LG Ravensburg führt hierzu aus:

„Aufgrund des qualifizierten Nachrangs muss der Darlehensnehmer die Forderung bereits dann nicht mehr bedienen, wenn die Rückzahlung einen Insolvenzgrund herbeiführen würde. Bei ansonsten drohender Zahlungsunfähigkeit kann er die Geschäfte also weiterführen und die Rückzahlung des Nachrangkapitals verweigern, bis dieses komplett verbraucht ist. Dadurch ist das Totalverlustrisiko enorm erhöht Es kommt noch hinzu, dass der Darlehensgeber bei qualifiziertem Nachrang teilweise sogar schlechter steht als bei einer unternehmerischen Beteiligung, weil ihm nicht, wie einem Gesellschafter, Kontroll- oder Mitwirkungsrechte zugestanden werden. Der Darlehensnehmer muss dem Darlehensgeber daher nicht einmal über die genaue finanzielle Situation Rechenschaft ablegen.“

(LG Ravensburg, Urteil vom 07.02.2025, 2 O 99/24)

Bezeichnet ein Anlagevermittler ein Nachrangdarlehen als sichere und insolvenzfeste Anlage, haftet er insoweit wegen Verletzung seiner Aufklärungspflicht (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 11.07.2013 – 2 O 42/13).

Wird ein Nachrangdarlehen von einem Anlageberater zu Kapitalanlagezwecken empfohlen, so ist der Anlageberater ggf. verpflichtet, die Funktionsweise und die sich daraus ergebenden Risiken zu erklären. Aufzuklären ist ggf. auch über die Kriterien, nach welchen die Darlehensbeträge investiert werden sollen (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 22.3.2019 – 1 U 50/18; LG Bremen Urt. v. 21.9.2018 – 4 O 976/17).