Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15.09.2010 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 27.400 €

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Neuwagenkaufs.

1.

Aufgrund der Bestellung des Klägers vom 17.4.2009 kam zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über ein Neufahrzeug des Typs Audi A3 Ambition 1.4. TFSI 92 kW S tronic zu einem Kaufpreis von 27.400,00 € zustande.

Der Wagen wurde dem Kläger am 1.7.2009 übergeben. Bereits am Tag der Übergabe und im anschließenden Schriftverkehr machte der Kläger gegenüber dem Hersteller Audi und der Beklagten Mängel am Fahrzeug geltend. Am 22.7.2009 gab der Kläger das Fahrzeug an die Beklagte zurück, teilte dies der Beklagten in einem Schreiben vom selben Tag mit und forderte diese zur Rückzahlung des Kaufpreises bis 30.7.2009 auf. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärte im Schreiben vom 6.8.2009 unter Bezugnahme auf den bereits vom Kläger ausgesprochenen Rücktritt vorsorglich nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 27.400 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.7.2009 in Anspruch genommen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs. Ferner hat er die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinde, und hat darüber hinaus Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € verlangt.

Seine Forderungen hat er damit begründet, dass das Fahrzeug unstreitig nicht mit einer automatischen Fahrlichtsteuerung ausgestattet ist und die im Verkaufsprospekt beschriebene Möglichkeit, das Schiebedach über eine Fernbedienung von außen zu bedienen, tatsächlich nicht bestand (sog. Komfortschließung). Ferner hat er geltend gemacht, am Schiebedach fehle ein Einklemmschutz, der Verletzungen beim Schließen des Daches verhindere; das Radio habe statt eines schwarzen einen dunkelroten Displayhintergrund.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

2.

Nach Vernehmung der Zeugen H… und Ö… – beides Mitarbeiter der Beklagten – und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Die Tatsache, dass das Fahrzeug nicht mit einer automatischen Fahrlichtschaltung ausgestattet sei, stelle keinen Sachmangel dar. Dies sei Teil der Sonderausstattung, die der Kläger nicht bestellt habe. Allein der Umstand, dass im Verkaufsprospekt ein Drehschalter in der Position „Auto“ abgebildet sei, rechtfertige nicht den Schluss, dass eine Fahrlichtautomatik zur geschuldeten Beschaffenheit des Fahrzeugs gehöre. Die Abbildung diene lediglich der Illustration der im Prospekt beschriebenen „Styleguides“. Dem Prospekt sei an anderer Stelle zu entnehmen, dass die automatische Fahrlichtschaltung Teil der Sonderausstattung sei.

Dass das Display des Autoradios dunkelrot erscheine, stelle keinen Sachmangel dar. Dem Prospekt könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte ein schwarzes Display schulde.

Das gerichtliche Sachverständigengutachten habe ergeben, dass das Fahrzeug über einen Einklemmschutz am elektrischen Schiebedach verfüge. Dieser Einklemmschutz sei auch nicht in einer Weise mangelhaft, die den Kläger zum Rücktritt berechtige. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Einklemmschutz funktionstüchtig sei. Auch wenn die vom Sachverständigen ermittelten Messergebnisse die Grenzwerte der EU-RL 2001/85 (ECE-R 21) teilweise überschritten, seien diese Divergenzen im Mittel so geringfügig, dass dadurch die Wirksamkeit des Schutzes nicht in Frage gestellt sei. Im Übrigen habe der Kläger wegen eines unzureichenden Einklemmschutzes keine Frist zur Nachbesserung gesetzt. Der Kläger habe hierauf seinen Rücktritt auch nicht gestützt, denn er habe erst im Verlauf des Rechtsstreits durch das gerichtliche Gutachten von der geringfügigen Überschreitung der Grenzwerte Kenntnis erlangt.

Zwar habe das Fahrzeug bei Gefahrübergang unstreitig nicht über eine Fernbedienung zur Betätigung des Schiebedachs verfügt. Es könne jedoch offen bleiben, ob es sich hierbei um einen Mangel im Sinne des § 434 BGB handle. Unabhängig davon stehe dem Kläger schon deshalb kein Rücktrittsrecht zu, weil die Beklagte eine Nacherfüllung durch Nachrüstung der Komfortschließung angeboten habe, was der Kläger jedoch nicht angenommen habe.

3.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, der seine Klage in vollem Umfang weiterverfolgt.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe in Bezug auf die automatische Fahrlichtschaltung einen Sachmangel zu Unrecht verneint. Der im Verkaufsprospekt auf S.64 abgebildete Drehschalter weise auf das Vorhandensein einer Fahrlichtautomatik hin. Er habe deshalb berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug serienmäßig mit einer automatischen Fahrlichtschaltung ausgestattet sei. Dies sei auch Teil der Grundausstattung anderer vergleichbarer Fahrzeuge. Der Verkaufsprospekt der Beklagten sei in diesem Punkt unübersichtlich gestaltet. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet gewesen, dem Kläger entsprechende Hinweise zu erteilen.

Auch stelle die Farbgestaltung des Hintergrunddisplays des Autoradios einen Sachmangel dar. Im Verkaufsprospekt der Beklagten sei das Autoradio bildlich mit schwarzem Hintergrund abgebildet. Der Kläger habe auf die Richtigkeit dieser Darstellung vertrauen dürfen. Tatsächlich sei der Displayhintergrund aber nicht schwarz, sondern rot. Dadurch sei das Gesamtbild des Innenraums des Fahrzeugs verunstaltet. Da sämtliche Radios des eingebauten Typs mit diesem Display ausgestattet seien, sei eine Nachbesserung durch die Beklagte nicht möglich gewesen.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Einklemmschutz des Schiebedachs nicht mangelhaft sei. Ausweislich des Sachverständigengutachtens seien die Grenzwerte der einschlägigen EU-Richtlinie bei mehreren Messungen erheblich überschritten. Es liege deshalb ein Sicherheitsmangel vor. In diesem Zusammenhang dürfte auch nicht auf das arithmetische Mittel der Messwerte abgestellt werden. Angesichts dieser Umstände sei die Feststellung des Landgerichts fehlerhaft, wonach der Einklemmschutz hinreichend gewährleistet sei.

Ferner liege ein Sachmangel vor, weil das Fahrzeug unstreitig nicht über die bestellte Komfortschließung verfüge.

Der Kläger habe diese Mängel bereits am 1.7.2009 gegenüber dem Zeugen H… gerügt, insbesondere auch das Fehlen des Einklemmschutzes. Er habe diese Rügen schriftlich wiederholt und gleichzeitig Nacherfüllung verlangt. Auf die im Schreiben vom 19.7.2009 gesetzte Frist habe die Beklagte nicht reagiert, weshalb sein Rücktritt im Schreiben vom 22.7.2009 berechtigt gewesen sei. Das Schreiben der Beklagten vom 24.7.2009 sei zu spät gekommen. Im Übrigen habe der Zeuge H… das Nacherfüllungsersuchen auch zurückgewiesen, indem er ihn – den Kläger – an den Hersteller verwiesen habe. Darüber hinaus sei der Beklagten bei der Fahrzeugbestellung, spätestens aber bei der Auslieferung bekannt gewesen, dass das Fahrzeug nicht über eine Komfortschließung verfüge. Dass dies verschwiegen worden sei, stelle eine arglistige Täuschung dar, weshalb es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gar nicht bedurft habe.

Der Kläger beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.09.2010, Az.: 21 O 390/09 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger EUR 27.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten. über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2009 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw Audi A 3 mit der Fahrgestellnummer W… zu bezahlen.

2. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.09.2010, Az.: 21 O 390/09, wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Pkw Audi A 3 mit der Fahrzeug-Identitätsnummer W… in Verzug befindet.

3. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 15.09.2010, Az.: 21 O 390/09, wird die Beklagte verurteilt, außergerichtliche Anwaltskosten des Klägers in Höhe von EUR 515,00 an den Kläger und in Höhe von EUR 1.046,43 an die … Rechtschutzversicherung zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, weil er gemessen an den §§ 434, 437 Nr.2, 323 Abs.1 BGB nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.

1.

Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe zwar einen Mangel (§ 434 Abs.1 S.1 BGB) auf, weil die Komfortschließung des Schiebedachs nicht funktionierte. Dieser Mangel berechtigte den Kläger jedoch nicht, gemäß §§ 437 Nr.2, 323 BGB vom Kaufvertrag zurückzutreten, weil er der Beklagten nicht ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat. Das Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens begründet eine Obliegenheit des Käufers, der er im eigenen Interesse nachzukommen hat, wenn er die in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte geltend machen will (BGH v. 10.3.2010 – VIII ZR 310/08 Tz.12).

a) Ein Nacherfüllungsverlangen war nicht gemäß § 323 Abs.2 Nr.1 BGB entbehrlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte hinsichtlich der fehlenden Komfortschließung die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Beweislast für die Voraussetzungen des Rücktritts liegt beim Gläubiger. Ihm obliegt folglich auch der Beweis der Umstände, die eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs.2 BGB entbehrlich machen (Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 323 BGB Rn.276). Es wäre demnach Sache des Klägers gewesen, den Nachweis zu führen, dass die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das ist ihm nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

aa) Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das bloße Bestreiten des Mangels oder des daraus abgeleiteten Anspruchs reicht hierfür nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 202/10 Tz.14).

bb) Diese strengen Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Insbesondere durfte der Kläger aus den Angaben des Zeugen H… nicht den Rückschluss ziehen, die Beklagte werde ihren Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte mündliche Erklärungen des Zeugen H… gegen sich gelten lassen muss.

Der Zeuge H… hat bei seiner Vernehmung angegeben, er sei bei der Übergabe des Fahrzeugs wegen der Komfortschließung mit dem Kläger so verblieben, dass er sich kundig mache, ob eine nachträgliche Änderung der Codierung möglich sei (Bl.71). Danach ist nicht widerlegt, dass die Beklagte bereit war, zu prüfen, ob die Komfortschließung nachträglich ermöglicht werden kann. Auch wenn der Zeuge später, nachdem er zwischenzeitlich Auskunft von Audi erhalten hatte, den Kläger darüber informierte, dass die Auslieferung ohne Komfortschließung derzeit Standard sei, an einer geänderten Codierung aber gearbeitet werde, und der Zeuge H… den Punkt insoweit für sich als abgeschlossen betrachtet hat (Bl.74), durfte der Kläger daraus nicht schließen, die Beklagte werde einem Nacherfüllungsverlangen unter keinen Umständen nachkommen und werde sich auch von einer Fristsetzung nicht umstimmen lassen. Vielmehr hat die Beklagte signalisiert, dass an der Behebung gearbeitet werde, sodass für den Kläger kein Anlass zu der Annahme bestand, die Beklagte werde nicht zur ihrer Verantwortung als Verkäuferin stehen und eine verfügbare Änderung der Codierung verweigern. Entsprechend hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 24.7.2009 auch mitgeteilt, dass die beanstandete Fehlfunktion in Kürze durch ein Update behoben werden könne (K17).

Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte die Nacherfüllung insofern nur eingeschränkt angeboten hat, als der Kläger die Verantwortung für die Umcodierung übernehmen sollte. Dies ist keinem der Schreiben der Beklagten zu entnehmen, insbesondere nicht dem vom 24.7.2009. Auch der Zeuge H… hat dem Kläger über die Notwendigkeit einer Freizeichnung der Beklagten nichts gesagt (Bl.72). Lediglich der Zeuge Ö… hat ausgesagt, er habe dem Kläger am Tag der Übergabe erklärt, dieser müsse möglicherweise unterschreiben, dass eine Umcodierung nur auf dessen eigene Verantwortung vorgenommen werde (Bl.75). Da der Zeuge aber erklärt hat, dass dies nur möglicherweise gefordert werde, durfte der Kläger diese Auskunft nicht als endgültige Erklärung der Beklagten über ihre Bereitschaft zur Nacherfüllung auffassen, zumal nach der nicht widerlegten Aussage des Zeugen H… zunächst geprüft werden sollte, ob die Funktion der Komfortschließung nachträglich hergestellt werden kann.

b) Der Kläger kann einen sofortigen Rücktritt auch nicht auf den Vorwurf stützen, die Beklagte habe die Mängel des Schiebedachs arglistig verschwiegen (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

aa) Hat der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen, liegt darin in der Regel ein besonderer Umstand, der unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigt, weil in einem solchen Fall die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage regelmäßig so erschüttert sein wird, dass dem Käufer ein Nacherfüllungsverlangen nicht mehr zugemutet werden kann (BGH v. 20.5.2009 – VIII ZR 247/06 Tz.17).

bb) Dass der Zeuge H… dem Kläger den Mangel bei den Vertragsgesprächen oder bei der Übergabe des Fahrzeugs vorsätzlich verschwiegen hat, steht nach der Beweisaufnahme nicht fest. Nach der nicht widerlegten Aussage des Zeugen H… wusste dieser vor Übergabe des Fahrzeugs noch nicht, dass die Komfortschließung nicht funktionierte. Er hat dies vielmehr erst festgestellt, als er dem Kläger diese Funktion demonstrieren wollte.

In Bezug auf andere Personen, deren Wissen sich die Beklagte zurechnen lassen muss, bedarf es keiner weiteren Aufklärung, was diese über die mangelhafte Komfortschließung wussten und wann sie diese Kenntnis erlangt haben. Denn selbst wenn dieses Wissen bei der Beklagten vorhanden war, ist nach den besonderen Umständen des Falles davon auszugehen, dass durch die unterlassene Offenbarung dieser Umstände die Vertrauensgrundlage nicht entscheidend erschüttert wurde.

Das folgt daraus, dass der Kläger in Kenntnis der maßgeblichen Umstände von der Beklagten Nacherfüllung verlangt hat. Obwohl er davon ausging, dass der Hersteller die Komfortschließung wegen eines Vorfalls in den USA, bei dem angeblich ein Kind eingeklemmt worden sein sollte, gesperrt hatte, und ihm dies von der Beklagten nicht mitgeteilt worden war, hat er die Beklagte mit Schreiben vom 19.7.2009 (K15) unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert. Setzt der Käufer, dem Mängel arglistig verschwiegen wurden, dem Verkäufer gleichwohl eine Frist zu deren Behebung, gibt er damit zu erkennen, dass sein Vertrauen in die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung trotz des Verhaltens des Verkäufers weiterhin besteht (BGH v. 12.3.2010 – V ZR 147/09 Tz.10).

c) Der Kläger hat sein Nacherfüllungsverlangen zwar mit einer Fristsetzung verbunden. Er hat aber vor Ablauf einer angemessenen Frist bereits am 22.7.2009 den Rücktritt erklärt und ist auf das rechtzeitige Angebot der Beklagten, die Komfortschließung nachzubessern, nicht eingegangen.

aa) Erst dem Schreiben des Klägers vom 19.07.2009 ist ein an die Beklagte gerichtetes Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung zu entnehmen. Den zuvor verfassten Schreiben des Klägers kann ein solcher Erklärungsinhalt hingegen nicht beigemessen werden.

Keine Berücksichtigung können in diesem Zusammenhang diejenigen Schreiben des Klägers finden, die er nicht an die Beklagte als Verkäuferin, sondern an die Firma Audi gerichtet hat (K9, K11 – K14).

Die E-Mail vom 2.7.2009 (K10) hat der Kläger zwar an die Beklagte adressiert und gesendet. Darin macht der Kläger wegen des Mangels am Schiebedach aber lediglich allgemein geltend, er habe Anspruch, das Vereinbarte geliefert zu bekommen. Ob er Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangt, wird daraus nicht deutlich. Insbesondere fehlt es aber auch an einer Fristsetzung. Zwar setzt dies nicht zwingend die Angabe eines bestimmten Endtermins voraus. Zumindest erforderlich ist aber, dass dem Verkäufer vor Augen geführt wird, dass ihm für seine Leistung eine zeitliche Grenze gesetzt ist, was sich etwa aus einer Aufforderung zur sofortigen, unverzüglichen oder umgehenden Leistung ergeben kann (BGH v. 12.8.2009 – VIII ZR 254/08, Tz.11). Ein entsprechendes Verlangen ist der E-Mail vom 2.7.2009 jedoch nicht zu entnehmen.

Im Schreiben vom 8.7.2009 (B1) hat der Kläger die Beklagte gebeten, die „Wandlung“ zu veranlassen und hat erklärt, er sei an einer Nachbesserung nicht interessiert, weil diese „in der Regel zu Störungen“ führe. Aufgrund dieses Schreibens musste es für die Beklagte unklar bleiben, ob der Kläger vom Vertrag zurückgetreten ist oder ob er – angesichts der Ablehnung einer Nachbesserung – Nacherfüllung in Form der Ersatz- oder Neulieferung (§ 439 Abs.1 Var.2 BGB) verlangt hat. Selbst wenn das Schreiben im letzteren Sinne zu verstehen war, fehlt auch hier – wie in der E-Mail vom 2.7.2009 – eine Fristsetzung.

Erst aus dem Schreiben des Klägers vom 19.7.2009 (K15) konnte die Beklagte ersehen, dass der Kläger eine Ersatzlieferung wollte, denn darin forderte er die Beklagte unter Fristsetzung auf, das Auto gegen ein neues Fahrzeug zu tauschen. Dies konnte nur so verstanden werden, dass der Kläger Nacherfüllung in Form der Neu- oder Ersatzlieferung (§ 439 Abs.1 Var.2 BGB) verlangte.

bb) Die im Schreiben vom 19.7.2009 gesetzte Frist bis 22.7.2009 war allerdings unangemessen kurz. Der Kläger konnte nicht erwarten, dass die Beklagte im gewöhnlichen Geschäftsgang binnen drei Tagen auf sein Verlangen eine abschließende Antwort geben würde, zumal die Beklagte dem Schreiben vom 19.7.2009 erstmals entnehmen konnte, dass der Kläger Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangt und seit Übergabe des Fahrzeugs erst weniger als drei Wochen vergangen waren. Ein besonderes Interesse des Klägers, das ihn berechtigte, sein Nacherfüllungsverlangen mit erhöhter Dringlichkeit zu verfolgen, und das deshalb eine so kurze Frist hätte rechtfertigen können, ist nicht ersichtlich. Setzt der Gläubiger eine zu kurze Frist, hat dies zur Folge, dass eine angemessene Frist in Lauf gesetzt wird (BGH v. 12. 8. 2009 – VIII ZR 254/08 Tz.11).

cc) Was im vorliegenden Fall als angemessene Frist anzusehen wäre, kann offenbleiben; jedenfalls hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24.7.2009 (K17) noch in einem angemessenen Zeitraum auf das Nacherfüllungsverlangen des Klägers reagiert und hat ihm berechtigterweise eine Nachbesserung der fehlenden Komfortschließung durch ein Update angeboten.

Die Beklagte durfte dem Kläger eine Nachbesserung anbieten, weil sie sich im Schreiben vom 24.7.2009 zu Recht auf die Einrede gemäß § 439 Abs.3 S.1 BGB berufen hat. Dass sie das nicht ausdrücklich getan hat, sondern allgemein geltend gemacht hat, aus den vom Kläger gerügten Punkten könne eine „Wandlung“ nicht hergeleitet werden, ist unschädlich. Aus dem Schreiben der Beklagten wird hinreichend deutlich, dass sie die vom Kläger als „Wandlung“ bezeichnete Neulieferung angesichts der behaupteten Mängel für unverhältnismäßig hielt. Damit hat sie zumindest konkludent die Einrede gemäß § 439 Abs.3 S.1 BGB erhoben. Deren Voraussetzungen sind wegen der fehlenden Komfortschließung auch offenkundig gegeben. Die Einspielung des Updates wäre der Beklagten ohne größeren Kostenaufwand möglich gewesen. Hingegen wäre eine Ersatzlieferung für die Beklagte schon deshalb mit ungleich höheren Kosten verbunden gewesen, weil die Beklagte das zurückgenommene Fahrzeug trotz der kurzen Nutzungsdauer von drei Wochen und der geringen Fahrleistung von 474 km nicht mehr als neu hätte weiterveräußern können. Da der Händler bei einer Nachlieferung den Wertverlust des gelieferten Fahrzeuges in Höhe von 15 bis 20 % zu tragen hat, ist folglich die Einrede aus § 439 Abs.3 BGB bei vergleichsweise geringfügigen Nachbesserungskosten regelmäßig begründet (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn.817; OLG Hamm v. 22.7.2010 – 2 U 242/09). So ist es auch hier.

Dass die Beklagte dem Kläger das Update mit der Einschränkung angeboten hat, es könne „in Kürze“ eingerichtet werden, ist unschädlich. Dem Kläger wäre es angesichts der untergeordneten Bedeutung der Komfortschließung für den Fahrzeuggebrauch zumutbar gewesen, noch eine gewisse Wartezeit in Kauf zu nehmen.

Soweit der Kläger die angebotene Softwareänderung im Schreiben vom 25.7.2009 (K18) als ungenügend abgelehnt hat, weil am Schiebedach dann immer noch der notwendige mechanische Einklemmschutz fehle, rechtfertigt auch dies den sofortigen Rücktritt nicht. Wie unten (2.) näher ausgeführt wird, handelt sich um unterschiedliche Mängel. Der Kläger durfte die Beseitigung des einen Mangels nicht mit der Begründung ablehnen, es bleibe danach noch ein weiterer Fehler, soweit die Beklagte hinsichtlich dieses anderen Mangels ihr Nachbesserungsrecht noch nicht verloren hatte. Vielmehr wäre er gehalten gewesen, auch hinsichtlich dieses weiteren Mangels zunächst unter Fristsetzung die Nacherfüllung zu verlangen. Dass der Kläger dies getan hat, steht jedoch nicht fest (dazu 2.).

dd) Daraus folgt zum einen, dass der vom Kläger mit Schreiben vom 22.7.2009 erklärte Rücktritt unwirksam ist, soweit er auf die fehlende Komfortschließung gestützt ist, weil er vor Ablauf einer angemessenen Nachfrist erklärt wurde.

Zum anderen ist aber auch der Rücktritt vom 6.8.2009 (K22), den der Prozessbevollmächtigte des Klägers nochmals vorsorglich erklärt hat, insoweit unwirksam, weil der Kläger auf das in angemessener Frist von der Beklagten am 24.7.2009 unterbreitete Angebot, die Komfortschließung einzurichten, nicht eingegangen ist. Der Käufer kommt seiner Obliegenheit, vor einem Rücktritt vom Verkäufer Nacherfüllung zu verlangen, nur dann in gehöriger Form nach, wenn er auf das Angebot des Verkäufers, den gerügten Mangel zu beseitigen, auch eingeht. Tut er dies nicht, sondern erklärt er ungeachtet des Nacherfüllungsangebots den Rücktritt vom Kaufvertrag, kann er daraus keine Rechte herleiten.

2.

Der Kläger stützt seinen Rücktritt vom Kaufvertrag ohne Erfolg auf die Behauptung, das Schiebedach verfüge nur über einen unzureichenden Einklemmschutz.

a) Eine Frist zur Beseitigung dieses Mangels hat der Kläger der Beklagten nicht gesetzt.

aa) Liegen keine Gründe vor, nach denen eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich ist, kann der Rücktritt nur auf solche Mängel gestützt werden, die der Käufer hinreichend konkret bezeichnet und mit Fristsetzung zur Nachbesserung gestellt hat. Dabei dürfen die Anforderungen an den Inhalt der Mängelrüge zwar nicht überspannt werden. Zumindest erforderlich ist aber eine konkrete Beschreibung des Mangelphänomens (BGH v. 15.6.2011 – VIII ZR 139/09 Tz.7). Maßgebend ist dabei der Zweck des Vorrangs der Nacherfüllung: Das Nacherfüllungsverlangen soll den Verkäufer in die Lage versetzen zu prüfen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, ferner auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann (BGH v. 21. 12.2005 – VIII ZR 49/05 Tz.21; v. 10.3.2010 – VIII ZR 310/08 Tz.12). Diese Prüfung ist dem Verkäufer nur möglich, wenn ihm vom Käufer hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, was an der Beschaffenheit der Kaufsache konkret beanstandet wird.

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen hat sich das Nacherfüllungsverlangen, das der Kläger vor seiner Rücktrittserklärung an die Beklagte gerichtet hat, nicht auf die Rüge erstreckt, das Schiebedach verfüge über keinen oder nur einen unzureichenden Einklemmschutz.

Dass der insofern beweisbelastete Kläger bereits bei der Fahrzeugübergabe am 1.7.2009 die Rüge, der Einklemmschutz des Schiebedachs fehle oder sei unzureichend, zum Gegenstand eines Nachbesserungsverlangens gemacht hat, steht nach der Beweisaufnahme nicht fest. Dass das Schiebedach insofern nicht den vertraglichen Anforderungen entspricht, haben die Mitarbeiter der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht angegeben. Entsprechende Äußerungen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht belegt. Der Zeuge H… hat bei der Übergabe des Fahrzeugs lediglich die Mutmaßung geäußert, die Komfortschließung funktioniere möglicherweise deshalb nicht, weil sich in Amerika ein Kind eingeklemmt habe. Dass der Zeuge nähere Angaben zu den Ursachen dieses Vorfalls gemacht hat, kann seiner Vernehmung nicht entnommen werden. Insbesondere hat seine Aussage nicht ergeben, dass er gegenüber dem Kläger erklärt hat, das Schiebedach des Audi A3 verfüge generell über keinen ausreichenden Einklemmschutz. Der Zeuge hat vielmehr auf Nachfrage erklärt, er könne sich nicht daran erinnern, gegenüber dem Kläger erklärt zu haben, künftig werde auch beim Schiebedach ein Einklemmschutz wie bei den Fenstern eingebaut. Dass er dies auch nicht ausschließen wollte, genügt als Beweis nicht. Auch die Vernehmung des Zeugen Ö… war insoweit unergiebig.

Soweit der Kläger aus den Erklärungen der Zeugen den Schluss gezogen hat, an dem Schiebedach fehle ein ausreichender Einklemmschutz, hätte er dies beanstanden und zum Gegenstand seines Nacherfüllungsverlangens machen müssen, wenn er nunmehr seinen Rücktritt auch auf diesen Mangel stützen will. Dass er dies gemäß seiner Behauptung am 1.7.2009 in mündlicher Form gemacht hat, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Auch in den maßgeblichen Schreiben an die Beklagte vom 2.7.2009, 8.7.2009 und 19.7.2009 hat der Kläger nur moniert, dass sich das Schiebedach nicht mit der Fernbedienung öffnen lasse. Die Beklagte konnte dem nicht entnehmen, dass der Kläger das Schiebedach auch deswegen für mangelhaft hält, weil es nur über einen unzureichenden Einklemmschutz verfüge. Dabei handelt es sich um ein anderes Mangelphänomen, das von der Rüge, die Komfortschließung fehle, nicht erfasst wird.

Erst nach seiner Rücktrittserklärung hat der Kläger im Schreiben vom 25.7.2009 (K18) als Reaktion auf das Nachbesserungsangebot der Beklagten vom 24.7.2009 geltend gemacht, an dem Fahrzeug fehle der mechanische Einklemmschutz. Diese Erklärung kann aber schon deshalb nicht mehr als Nacherfüllungsverlangen interpretiert werden, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht mehr bereit war, weitere Leistungen der Beklagten entgegenzunehmen. Er hat vielmehr auf der unverzüglichen Rückabwicklung aufgrund seines Rücktritts bestanden.

cc) Der Kläger hat auch im Verlauf des Rechtsstreits keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, was grundsätzlich möglich gewesen wäre (BGH v. 20.5.2009 – VIII ZR 247/06).

b) Ein Nacherfüllungsverlangen war auch insoweit nicht entbehrlich.

aa) Die Beklagte hat hinsichtlich der Rüge, der Einklemmschutz fehle oder sei unzureichend, die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs.2 Nr.1 BGB).

Indem die Beklagte einen Mangel mit der Begründung bestreitet, aufgrund der Messungen des gerichtlichen Sachverständigen könne eine Abweichung von den Normen der einschlägigen EU-Richtlinie nicht festgestellt werden, lehnt sie nicht jede Nachbesserung ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in dem Bestreiten eines Mangels nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung; denn das Bestreiten – auch das nachhaltige – ist das prozessuale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner – wie hier – mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. In einem solchen Fall müssen deshalb zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, die einer von Anfang an bestehenden Weigerungshaltung Ausdruck geben (BGH v. 20.1.2009 – X ZR 45/07 m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

bb) Wie oben bereits ausgeführt, kann der Kläger die Entbehrlichkeit der Frist zur Nacherfüllung auch nicht mit dem Vorwurf begründen, die Beklagte habe die Mängel am Schiebedach arglistig verschwiegen.

c) Da der Kläger der Beklagten in Bezug auf den angeblich unzureichenden Einklemmschutz die erforderliche Frist zur Nachbesserung nicht gesetzt hat, kann er seinen Rücktritt auf diesen Mangel nicht stützen. Es muss deshalb nicht durch ergänzende Befragung des Sachverständigen geklärt werden, ob der behauptete Mangel tatsächlich vorliegt.

3.

Das Rückabwicklungsverlangen des Klägers ist auch nicht deshalb begründet, weil das Fahrzeug über keine automatische Fahrlichtschaltung verfügt.

a) Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht einen Sachmangel (§ 434 BGB) wegen Fehlens einer automatischen Fahrlichtschaltung verneint.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde bei den Vertragsverhandlungen nicht über dieses Ausstattungsmerkmal gesprochen.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass aus dem Prospekt, der dem Kläger vorlag, hinreichend deutlich ersichtlich war, dass die automatische Fahrlichtschaltung nicht zur Grundausstattung gehörte. Insbesondere durfte der Kläger allein aus dem Umstand, dass auf dem Lichtbild auf S.64 im Verkaufsprospekt ein Schalter für die Lichtautomatik abgebildet war, nicht darauf schließen, dass die Automatik zur Basisausstattung gehört. Weder der Fotografie noch dem Text ist zu entnehmen, dass das Fahrzeug in der Basisausstattung abgebildet ist. Der Prospektteil dient ersichtlich der Darstellung der farblichen Ausstattungsvarianten in Bezug auf Karosserie und Innenraum. Der Kläger hätte bei vollständiger und aufmerksamer Durchsicht des Prospekts, der die einzelnen Ausstattungsvarianten enthält, erkennen können, dass die Lichtautomatik nicht Teil der Grundausstattung ist. Auf Seite 71 ist die automatische Fahrlichtschaltung in der Rubrik „Licht und Spiegel“ unter der Überschrift „Innenspiegel automatisch abblendend, mit Licht/Regensensor“ erwähnt. Die dort genannten Ausstattungsmerkmale sind hinreichend als Teil der Sonderausstattung gekennzeichnet.

Bei der automatischen Fahrlichtschaltung handelt sich um ein Ausstattungsmerkmal, das dem erhöhten Fahrkomfort zuzurechnen ist. Hinsichtlich solcher Komfortmerkmale unterscheiden sich die von den Herstellern angebotenen Ausstattungsvarianten zum Teil erheblich, sodass der Käufer das Vorhandensein eines solchen Ausstattungsmerkmals nicht ohne weiteres erwarten kann, soweit es in der Fahrzeugbeschreibung nicht gesondert ausgewiesen ist. Da die automatische Fahrlichtschaltung hier nach dem Prospekt ersichtlich zur Sonderausstattung gehörte, kommt es nicht darauf an, ob sie damals bei vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller Teil der Basisausstattung war.

b) Auch soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte sei angesichts der angeblich irreführenden Gestaltung des Prospekts verpflichtet gewesen, darauf hinzuweisen, dass die automatische Fahrlichtschaltung nicht zur Grundausstattung gehöre, verhilft das seiner Klage nicht zum Erfolg. Ungeachtet der Tatsache, dass aus den Prospektunterlagen erkennbar war, was zur Grund- und Sonderausstattung gehört, steht einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 BGB) der Vorrang des Gewährleistungsrechts entgegen (BGH v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09 Tz.16). Gründe, nach denen diese Sperrwirkung hier nicht eingreift, sind nicht ersichtlich.

4.

Ob in der farblichen Gestaltung des Radiodisplays ein Mangel liegt, kann offen bleiben, wobei der Senat dazu neigt, dies zu verneinen. Selbst wenn man einen Fehler bejahen würde, rechtfertigte dieser für sich genommen wegen § 323 Abs.5 S.2 BGB nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung kommt es auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar ist (BGH v. 29.6.2011 – VIII ZR 202/10 Tz.21). Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers scheidet eine Nachbesserung des Mangels danach aus, weil sämtliche Radios des eingebauten Typs mit dem gleichen Display ausgestattet sind. Angesichts der verbleibenden Funktionsbeeinträchtigung ist ein Rücktritt gemäß § 323 Abs.5 S.2 BGB ausgeschlossen. Die Gebrauchstauglichkeit des Radios und des Fahrzeugs insgesamt ist durch die farbliche Gestaltung des Radiodisplays nicht in Frage gestellt. Dass sich der Kläger durch die Farbe des Displays in seinem ästhetischen Empfinden gestört fühlt, hat objektiv kein so großes Gewicht, dass der Rücktritt vom Vertrag gerechtfertigt wäre.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.