Wenn eine Kaufsache mangelhaft ist, hat der Käufer häufig Interesse daran, den Kaufvertrag rückabzuwickeln. Grundsätzlich gilt aber der Vorrang der Nacherfüllung. Der Verkäufer muss nach der kaufrechtlichen Systematik zunächst die Möglichkeit haben, den Mangel selbst zu beseitigen, vgl. § 323 Abs. 1 BGB:

„Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.“

In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass der Käufer den Rücktritt aufschiebend bedingt erklären kann. Der Käufer kann zum Beispiel eine Frist zur Nacherfüllung setzen und zugleich erklären, dass er bei fruchtlosem Fristablauf vom Kaufvertrag zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1986 – V ZR 23/85; BGH, Urteil vom 10.02.1982 – VIII ZR 27/81; OLG Hamm, Urteil vom 01.12.1986 – 5 U 107/86).

„Der Rücktritt vom Vertrag kann unter einer Bedingung erklärt werden, wenn dadurch für den Erklärungsempfänger keine unzumutbare Ungewißheit über den neuen Rechtszustand eintritt.“

(BGH, Urteil vom 21.03.1986 – V ZR 23/85)

„Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, daß das BerGer. nicht erörtert hat, ob in diesem Schreiben eine Rücktrittserklärung für den Fall des ungenutzten Ablaufs der Nachfrist zu sehen ist. Dazu hätte Anlaß bestanden, denn der Rücktritt kann schon im Androhungsschreiben erklärt werden (…) mit der Folge, daß nach Fristablauf der Übergang zum Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist. Die Auslegung des Schreibens vom 14. 12. 1976 – die der Senat selbst vornehmen kann – ergibt jedoch, daß die Anwälte der Kl. keinen Rücktritt erklärt haben. Zwar gebrauchen sie den Ausdruck “Rücktritt”, kündigen jedoch weiterhin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an. Somit ist das Schreiben im Hinblick auf die sich gegenseitig ausschließenden Erklärungen, zurückzutreten, aber Schadensersatz zu verlangen, nicht eindeutig. Bei dieser Sachlage konnte auch die Bekl. als Empfängerin das Schreiben nach der allgemeinen Verkehrsauffassung nicht so verstehen, daß die Kl. damit für den Fall der Überschreitung der gesetzten Frist eine Auflösung des Schuldverhältnisses herbeiführen wollte. Die Verkehrsauffassung mißt dem Ausdruck “Rücktritt” nicht die gesetzestechnische Bedeutung bei, sondern schließt daraus lediglich, daß der Gläubiger auf die geschuldete Leistung keinen Wert mehr legt (…). Dies gilt auch dann, wenn ein Rechtsanwalt das Schreiben verfaßt hat (…).“

(BGH, Urteil vom 10.02.1982 – VIII ZR 27/81)

„Entgegen der vom Kl. vertretenen Auffassung kann das an die Bekl. gerichtete Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 16. 10. 1985 nicht als Rücktrittserklärung ausgedeutet werden. Zwar würde die darin genannte aufschiebende Negativbedingung der Wirksamkeit einer Rücktrittserklärung nicht unbedingt entgegenstehen. Wie nämlich der BGH jüngst (…) hervorgehoben hat, stellt die Bedingungsfeindlichkeit des Rücktritts als Gestaltungsrecht keine Wirksamkeitsvoraussetzung um ihrer selbst willen dar, sondern dient ausschließlich dem Schutz des Erklärungsempfängers vor Ungewißheit. Damit könnte also vereinbar sein, daß der Kl. seinen Rücktritt von der Unterlassung der Kaufpreiszahlung bis zum 22. 10. 1985 abhängig gemacht hat, weil die Bekl. selbst es in der Hand hatten, den Eintritt dieser Bedingung durch (noch) fristgemäße Entrichtung des Kaufpreises abzuwenden.“

(OLG Hamm, Urteil vom 01.12.1986 – 5 U 107/86)