Wer eine mangelhafte Sache kauft, hat gegen den Verkäufer einen Anspruch auf Nacherfüllung. Der Verkäufer muss den Mangel beseitigen oder eine mangelfreie Sache liefern (§ 439 Abs. 1 BGB). Schaltet der Käufer hierfür einen Rechtsanwalt ein, stellt sich die Frage, ob der Verkäufer auch die Anwaltskosten erstatten muss — und zwar selbst dann, wenn er sich noch gar nicht im Verzug befindet.
Der klassische Weg zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten führt über den Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Dieser Anspruch setzt jedoch voraus, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Beauftragung des Anwalts bereits in Verzug war. In vielen Fällen beauftragt der Käufer seinen Anwalt aber gerade, um den Nacherfüllungsanspruch erstmals geltend zu machen — also bevor Verzug eingetreten ist. Der Anspruch aus Verzug scheidet dann häufig aus.
Der Bundesgerichtshof hat jedoch entschieden, dass es neben dem Verzug noch eine weitere Anspruchsgrundlage für die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gibt: § 439 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen. Das Gesetz nennt dabei beispielhaft Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Der BGH hat den Anwendungsbereich dieser Norm aber ausdrücklich auch auf vorgerichtliche Anwaltskosten erstreckt, die der Käufer aufwendet, um seinen Nacherfüllungsanspruch durchzusetzen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, Az. VIII ZR 66/17). Das Gericht führte hierzu aus:
Auch eine solche Fallgestaltung unterfällt nach dem Wortlaut und dem Normzweck des § 439 Abs. 2 BGB in dessen Anwendungsbereich. Dieser beschränkt sich nicht nur auf die zur Feststellung der Ursache einer Mangelerscheinung erforderlichen Untersuchungskosten, sondern erfasst auch die zur Durchsetzung einer Ersatzlieferung erforderlichen Anwaltskosten, wenn der Verkäufer die ihm zunächst gewährte Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels nicht wahrgenommen hat.
(BGH, Urteil vom 24.10.2018, Az. VIII ZR 66/17)
Der BGH betont dabei, dass § 439 Abs. 2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt. Es kommt also weder auf den Verzug des Verkäufers noch auf ein Verschulden an. Entscheidend ist allein, dass die Kosten zum Zwecke der Nacherfüllung aufgewandt wurden und aus der Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person erforderlich waren.
Auch in der Kommentarliteratur wird § 439 Abs. 2 BGB als Grundlage für die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten im Rahmen der Nacherfüllung anerkannt (vgl. Jauernig/Berger, 19. Aufl. 2023, BGB § 439 Rn. 35 unter Verweis auf BGH NJW 2019, 292).
Allerdings gilt der Anspruch nicht grenzenlos. Die Beauftragung eines Anwalts muss aus der Sicht des Käufers zum Zeitpunkt der Beauftragung erforderlich und zweckmäßig gewesen sein. Im Fall des BGH hatte der Käufer dem Verkäufer zuvor mehrfach Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben, die dieser nicht genutzt hatte. Erst danach schaltete der Käufer einen Anwalt ein, um Ersatzlieferung zu verlangen. Unter diesen Umständen bejahte der BGH die Erforderlichkeit.
Fazit: Der Käufer einer mangelhaften Sache kann vorgerichtliche Anwaltskosten auch dann vom Verkäufer erstattet verlangen, wenn noch kein Verzug eingetreten ist. Voraussetzung ist, dass die Kosten zum Zwecke der Nacherfüllung aufgewandt wurden und die Einschaltung eines Anwalts erforderlich war. Anspruchsgrundlage ist § 439 Abs. 2 BGB.