Ist ein im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossener Maklervertrag endgültig unwirksam, wenn der Makler die Bestellschaltfläche entgegen § 312j Abs. 3 BGB nicht als ausdrückliche Bestätigung der Provisionspflicht ausgestaltet? Welche Anforderungen gelten für eine nachträgliche Bestätigung eines formunwirksamen Vertrags durch den Verbraucher?
Mit diesen Fragen hat sich der BGH mit Urteil vom 9. Oktober 2025 (Az. I ZR 159/24) befasst. Die Leitsätze der Entscheidung lauten:
- Ein Maklervertrag stellt einen Vertrag dar, bei dem sich der Verbraucher im Sinne von § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB zu einer Zahlung verpflichtet (…).
- Gestaltet der Makler bei einem im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossenen Maklervertrag die Annahmeerklärung des Verbrauchers entgegen § 312j Abs. 3 BGB nicht als ausdrückliche Bestätigung der Provisionspflicht aus, so ist der Maklervertrag gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht schwebend, sondern endgültig unwirksam.
- Ist ein Maklervertrag mangels Wahrung der Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nach § 312j Abs. 4 BGB unwirksam, so kann der Verbraucher gemäß § 141 Abs. 1 BGB den Neuabschluss des Vertrags durch eine einseitige Bestätigung bewirken. Die Bestätigung unterliegt zur Vermeidung eines Umgehungsgeschäfts im Sinne von § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB dem Erfordernis des § 312j Abs. 3 BGB, dass der Verbraucher ausdrücklich bestätigt, sich zu einer Zahlung zu verpflichten.
Der Sachverhalt
Die Klägerin, eine Immobilienmaklerin, bot ein Einfamilienhaus im Internet zum Kauf an. Der Beklagte meldete sich telefonisch und bat um weitere Informationen. Die Maklerin aktivierte daraufhin eine standardisierte Maklersoftware, die dem Beklagten automatisiert eine E-Mail mit einem Link zu einer Webseite „Maklervertrag abschließen“ übersandte. Auf dieser Seite setzte der Beklagte ein Häkchen zur Bestätigung der Annahmeerklärung und betätigte eine mit „Senden“ beschriftete Schaltfläche. Anschließend erhielt er Zugang zum Web-Exposé, das auf eine Käuferprovision von 3,57 % hinwies. Noch am selben Tag bat der Beklagte per E-Mail um einen Besichtigungstermin. Der Beklagte erwarb die Immobilie später für 985.000 € und unterzeichnete vor dem Kaufvertragsschluss eine vorformulierte „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“, die eine Provision von 2,98 % brutto auswies. Die Maklerin stellte dem Beklagten 29.303,75 € in Rechnung. Der Beklagte zahlte nicht. Das Berufungsgericht hatte den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.
Die Entscheidung des BGH
Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück. Ein Anspruch auf Maklerprovision aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB lasse sich auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht feststellen.
Der BGH stellte zunächst klar, dass ein Maklervertrag einen Vertrag darstellt, bei dem sich der Verbraucher im Sinne von § 312j Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BGB zu einer Zahlung verpflichtet:
„(2) Bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, muss der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen gemäß Artikel 246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 5 bis 7, 8, 14 und 15 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen.
(3) Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei einem Vertrag nach Absatz 2 so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.„
Der BGH bestätigte insoweit im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 30. Mai 2024, C-400/22 – Conny), dass eine Zahlungsverpflichtung auch dann vorliegt, wenn die Provisionspflicht erst durch den späteren Abschluss des Hauptvertrags ausgelöst wird. Die Beschriftung „Senden“ genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB daher nicht.
Der BGH entschied sodann, dass ein entgegen § 312j Abs. 3 BGB geschlossener Vertrag nach § 312j Abs. 4 BGB nicht nur schwebend, sondern endgültig unwirksam ist. Dafür spreche der Wortlaut der Norm, wonach ein Vertrag nur bei Erfüllung der Pflicht aus Absatz 3 „zustande kommt“. Auch die Entstehungsgeschichte bestätige dies, da der Gesetzgeber die Vorschrift mit einer Formvorschrift vergleiche, deren Nichtbeachtung nach § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit führe.
Gleichwohl schloss der BGH eine nachträgliche „Heilung“ nicht aus. Der Verbraucher könne den Neuabschluss gemäß § 141 Abs. 1 BGB durch einseitige Bestätigung bewirken. Diese Bestätigung unterliege jedoch ihrerseits dem Erfordernis des § 312j Abs. 3 BGB. Der Verbraucher müsse daher die Kostenpflichtigkeit der Maklerleistung ausdrücklich bestätigen. Eine stillschweigende Bestätigung – etwa durch die bloße Bitte um einen Besichtigungstermin – genüge dafür nicht. Andernfalls läge ein Umgehungsgeschäft im Sinne von § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Zudem setze eine Bestätigung nach § 141 Abs. 1 BGB voraus, dass der Bestätigende die Unwirksamkeit des früheren Geschäfts kenne oder zumindest Zweifel an dessen Rechtsbeständigkeit habe. Daran fehlte es nach Auffassung des BGH im entschiedenen Fall.
Die Sache wurde an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil das Berufungsgericht noch keine Feststellungen dazu getroffen hatte, ob der Beklagte den unwirksamen Maklervertrag anderweitig formwirksam bestätigt hat oder ob die Parteien durch sonstige E-Mails einen wirksamen Maklervertrag geschlossen haben. Der BGH stellte jedoch klar, dass bei Unwirksamkeit des Maklervertrags nach § 312j Abs. 4 BGB auch Bereicherungsansprüche des Maklers gegen den Verbraucher ausscheiden.
(BGH, Urteil vom 9. Oktober 2025, Az. I ZR 159/24)
Anmerkung
Die Entscheidung ist auch über die Maklerbranche hinaus interessant. Der BGH stellt klar, dass eine nachträgliche Bestätigung nach § 141 Abs. 1 BGB ihrerseits den Transparenzanforderungen des § 312j Abs. 3 BGB genügen muss. Wenn also eine Bestellschaltfläche entgegen § 312j BGB nicht hinreichend transparent beschriftet ist, kommt eine nachträgliche Bestätigung nur dann in Betracht, wenn der Verbraucher ausdrücklich seine Zahlungspflicht anerkennt.