Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.12.2004 aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.207,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2004, Zug um Zug gegen Übergabe des Kfz Audi C 4 mit der Fahrzeug-Ident-Nr. WAUZZZ4AZRN064669 (Fahrzeugbrief-Nr. BA 780327) zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des unter II. bezeichneten Kfz in Annahmeverzug befindet.

IV. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

(abgekürzt gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 ZPO).

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Der Kläger konnte gemäß §§ 437 Nr. 2 1. Alternative, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 Abs. 1, 440 Satz 1, 444 BGB von dem am 10.07.2004 geschlossenen Kaufvertrag zurücktreten und darüber hinaus gemäß §§ 437 Nr. 3 1. Alternative, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 280 Abs. 1, 249, 440 Satz 1, 444 BGB Ersatz für die Kosten des vorprozessual eingeholten Gutachtens in Höhe von 307,96 EUR verlangen.

Das streitgegenständliche Kraftfahrzeug war mangelhaft, der Beklagte konnte nicht beweisen, dass der Kläger den Mangel bei Vertragsschluss gekannt bzw. dass er ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Der Beklagte kann sich auch nicht auf den zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss berufen, da er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Eine eventuelle Nacherfüllung hat der Beklagte verweigert, so dass der Kläger sich auf den erklärten Rücktritt berufen kann.

1. Das streitgegenständliche Kraftfahrzeug weist, wie sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen … ergeben hat, einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf, da der Lack des streitgegenständlichen Fahrzeuges eine Beschaffenheit aufweist, die von der eines vergleichbaren Gebrauchtwagens abweicht. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass sich auf großen Teilen der Lackierung des Fahrzeuges Flecken befinden, die nicht altersbedingt sind. Zwar kann der Käufer eines etwa zehn Jahre alten Kraftfahrzeuges auch ohne besonderen Hinweis keine mangelfreie Lackierung erwarten. So sind insbesondere kleinere Dellen und Steinschlagschäden an der Karosserie eines solchen Fahrzeuges üblich und nach der Art der Sache zu erwarten. Die vom Sachverständigen festgestellte Fleckenbildung ist jedoch nicht altersbedingt, sondern auf die Auftragung eines ätzenden Stoffes – vermutlich eines ätzenden Reinigungsmittels wie eines Felgenreinigers – zurückzuführen.

Darin ist auch dann ein Sachmangel zu sehen, wenn sich die Flecken durch eine Politur des Lackes weitgehend entfernen lassen sollten. Durch eine solche Maßnahme könnte der bestehende Mangel nur beseitigt werden.

2. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Kläger diesen Mangel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gekannt hat bzw. dass ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, § 442 Abs. 1 BGB. Der Beklagte trägt die Beweislast für die Kenntnis des Klägers von dem Mangel bzw. dafür, dass ihm der Mangel aus grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (Palandt-Putzo, BGB, 65. Auflage § 442 Rn. 6).

Unstreitig war das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem der Kläger dieses untersuchte und eine Probefahrt durchführte, nass. Der Sachverständige hat bestätigt, dass die Flecken bei Nässe nur schwer zu erkennen sind, da das auf der Karosserie befindliche Wasser ein ähnliches Erscheinungsbild wie die Flecken hat.

Der Beklagte hat unstreitig nur auf kleinere Mängel des Lacks hingewiesen, so dass der Kläger keine positive Kenntnis hatte. Auch wenn, wie der Sachverständige dargelegt hat, die Flecken bei nasser Karosserie erkennbar sind, ist ein grob fahrlässiges Übersehen nicht bewiesen, da die Flecken insbesondere von einem Beobachter, der nicht mit ihnen rechnet, auch bei einer genaueren Untersuchung des Fahrzeugs nicht unbedingt gesehen werden mussten, sondern bei nasser Karosserie übersehen werden konnten.

3. Der Beklagte kann sich gemäß § 444 BGB nicht auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen, den die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrag (Anlage K 1) vereinbart haben, da der Beklagte den Mangel an dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug arglistig verschwiegen hat. Dass die Flecken dem Beklagten bekannt waren, ergibt sich aus den Angaben des Sachverständigen, der dargelegt hat, dass dann, wenn die Karosserie des streitgegenständlichen Fahrzeugs trocken ist, die Flecken gut sichtbar und nicht zu übersehen sind.

Selbst wenn das Fahrzeug erst bei der letzten vom Beklagten durchgeführten Reinigung am Vormittag des 10.07.2004 beschädigt worden sein sollte, hätte der Beklagte sie bemerkt, da er das Fahrzeug in trockenem Zustand gesehen hat. Der Beklagte selbst hat in der Klageerwiderung vom 30.08.2004 (Blatt 10/18 d.A.) vorgetragen, dass das Fahrzeug zunächst vormittags gereinigt worden sei und der Regen erst begonnen habe, als der Kläger gegen 14.00 Uhr zur Besichtigung des Fahrzeuges gekommen sei.

Der Beklagte wäre auch verpflichtet gewesen, den Kläger über die Lackschäden aufzuklären, da dieser Mangel bei nasser Karosserie nur schwer erkennbar war.

4. Zwar ist aufgrund der Angaben des Sachverständigen davon auszugehen, dass die Flecken weitgehend durch eine intensive Politur der Karosserie des streitgegenständlichen Fahrzeuges zu entfernen wären, so dass eine Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB möglich gewesen wäre. Diese hat der Beklagte jedoch spätestens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 15.12.2004 verweigert, so dass gemäß §§ 323 Abs. 1, 440 Satz 1 BGB die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag vorlagen.

5. Gemäß § 322 Abs. 1 BGB war der Beklagte daher zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 4.900.– EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges zu verurteilen. Darüber hinaus war festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Verzug befindet (§ 293 BGB, §§ 756 Abs.1, 765 ZPO).

6. Außerdem hat der Kläger gemäß §§ 437 Nr. 3, 325, 280 Abs. 1, § 249 Abs. 2 BGB Anspruch auf die Kosten des vom Kläger vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachtens in Höhe von 307,96 EUR (Palandt-Heinrichs, a.a.O. § 249 Rn.40).

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.