„Wer schreibt, der bleibt“ sagt ein altes Sprichwort. Das gilt insbesondere auch für Verträge. Trotzdem kommt es immer wieder vor, dass Vertragsparteien mündliche Nebenabreden zu einem schriftlichen abgeschlossenen Vertrag treffen, z.B. weil man sich im Nachhinein noch auf andere Konditionen einigt. Ein solches Vorgehen ist jedoch gefährlich.

Mündliche Nebenabreden sind schon deswegen nicht zu empfehlen, da viele schriftliche Verträge mit einer sog. Schriftformklausel versehen werden, z.B.

“Ergänzungen und Änderungen zu diesem Vertrag bedürfen der Schriftform.”

Solange es sich bei solchen Verträgen nicht um vorformulierte Vertragsbedingungen einer Partei handelt, sondern um einen individuell ausgehandelten Vertrag, sind nachträgliche mündliche Nebenabreden formunwirksam. Das ergibt sich aus § 125 Satz 2 BGB:

“Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.”

Das heißt, dass mündliche Nebenabreden in einem solchen Fall nichtig und rechtlich wirkungslos sind.

Aber auch ohne Schriftformklausel sind mündliche Nebenabreden zu einem Vertrag nicht zu empfehlen. Hintergrund ist die Beweislast. Solange sich die Vertragsparteien einig sind und gut vertragen, können natürlich auch mündliche Nebenabreden funktionieren. Kommt es allerdings zum Streit zwischen den Parteien, kann sich eine Partei häufig nicht mehr daran erinnern, was zusätzlich mündlich vereinbart wurde. Dann kann die Beweislast für eine der Parteien zum Problem werden.

Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Eine Vertragspartei, welche sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 – II ZR 207/54; BGH, Urteil vom 14. 10. 1999 – III ZR 203/98; BGH, Urteil vom 5. 2. 1999 – V ZR 353/97).

Wenn also eine Partei behauptet, man habe den Preis pro Einheit später mündlich abgeändert, muss diese Partei das im Streitfall beweisen. Das ist zwar grundsätzlich möglich, z.B. mit Zeugen, aber immer mit unnötigen Risiken behaftet.

Mündliche Nebenabreden zu einem Vertrag (z. B. Änderung von Preisen, Leistungen, Fristen etc.) sollten daher immer schriftlich fixiert werden. Solange dabei die Schriftform nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, reicht die Textform aus. Für die Textform reicht im Gegensatz zur Schriftform eine lesbare Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger, in der die Person des Erklärenden genannt ist (§ 126b BGB). Eine eigenhändige Unterschrift wie bei der Schriftform ist bei der Textform nicht erforderlich. Zur Not reicht für die Textform also auch eine beidseitige Bestätigung per SMS, E-Mail, WhatsApp etc.

Das Sprichwort „Wer schreibt, der bleibt“ gilt aber nicht nur für Ergänzungen oder Änderungen zu einem Vertrag, sondern auch für einseitige Willenserklärungen wie z.B.

  • Kündigung

  • Mahnung

  • Rücktritt vom Vertrag

  • Aufforderung zur Nacherfüllung

  • Ausübung eines Widerrufsrechts (z. B. bei einer Online-Bestellung durch Verbraucher)

  • Abmahnung

Auch solche einseitigen Willenserklärungen werden zum Teil mündlich abgegeben, z.B. eine Kündigung über eine Kundenhotline. Davon ist ebenfalls dringend abzuraten. Denn auch hier stellt sich das Problem mit der Beweislast. Einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen werden nämlich erst mit Zugang beim Empfänger rechtlich wirksam. Den Zugang muss nach allgemeinen Grundsätzen immer derjenige beweisen, der sich darauf beruft (vgl. z.B. für einen einfachen Brief BGH, Urteil vom 21.01.2009 - VIII ZR 107/08).

Aus diesem Grund sollten auch einseitige Willenserklärungen (wie z.B. eine Vertragskündigung) immer schriftlich festgehalten werden und der Zugang beweissicher dokumentiert werden.