Kündigung des Arbeitnehmers – Wie kann der Zugang bewiesen werden?

Wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer kündigen will, muss das schriftlich geschehen. Der Arbeitgeber muss außerdem im Streitfall beweisen können, ob und wann die Kündigung zugegangen ist. Was dabei zu beachten ist, darum geht es in diesem Beitrag.

Wann wird die Kündigung eines Arbeitnehmers wirksam?

Eine Kündigung ist rechtlich betrachtet eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Kündigung wird daher erst rechtswirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer zugeht. Ohne Zugang der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis also überhaupt nicht beendet. Im Arbeitsrecht besteht zudem die Besonderheit, dass eine Kündigung nur in Schriftform erfolgen kann, eine Kündigung in elektronischer Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB).

In welcher Form muss eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen?

Gemäß § 623 BGB muss eine Kündigung zwingend schriftlich erfolgen. Eine Kündigung in elektronischer Form ist ausdrücklich ausgeschlossen.

Die Schriftform ist in § 126 Abs. 1 BGB geregelt:

“Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.”

Das bedeutet faktisch: Die Kündigung muss auf Papier ausgedruckt und mit einem Stift eigenhändig durch den Aussteller (z.B. durch den Geschäftsführer) unterschrieben werden. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in elektronischer Form (z.B. Versand einer eingescannten Kündigung per E-Mail, Whatsapp, Telefax) ist rechtlich unwirksam!

Auf welchem Weg sollte eine Kündigung zugestellt werden?

Das Problem bei jeder Kündigung ist: Der Arbeitgeber muss stichfest beweisen können, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist (und wann genau). Für den Zugang der Kündigung trägt derjenige die Beweislast, der sich auf den Zugang beruft (also regelmäßig der Arbeitgeber). Eine Kündigung sollte daher nach Möglichkeit immer persönlich übergeben werden, am besten unter Hinzuziehung von Zeugen. Idealerweise quittiert der Arbeitnehmer den Zeitpunkt des Erhalts der Kündigung auf einer Fotokopie des Kündigungsschreibens. Falls sich der Arbeitnehmer weigert, eine Empfangsquittung zu unterschreiben, sollten die hinzugezogenen Zeugen ein Protokoll über die Aushändigung der Kündigung anfertigen. Das mag zum Teil übertrieben wirken, aber im Streitfall kann dies über Sieg oder Niederlage entscheiden.

Was ist, wenn der Arbeitnehmer die Entgegennahme der Kündigung verweigert?

Es genügt die Aushändigung und Übergabe, so dass für den Arbeitnehmer die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Ob der Arbeitnehmer die Kündigung dann tatsächlich liest, ist ohne Belang. Der Zugang ist z.B. auch dann erfolgt, wenn das Schriftstück dem Arbeitnehmer mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, überreicht wird. Verweigert der Arbeitnehmer die Entgegennahme, reicht es aus, wenn das Kündigungsschreiben in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, so dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann (BAG, Urteil vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14).

Nach einer weiteren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts reicht es z.B. auch aus, wenn der Arbeitgeber die Kündigung in einem verschlossenen Umschlag an den Arbeitnehmer aushändigt, dieser aber den Umschlag ungeöffnet zurückgibt. Die Kündigung gilt dann trotzdem als zugegangen (BAG, Urteil vom 07.01.2004 – 2 AZR 388/03).

Kann man eine Kündigung auch an Ehegatten oder Familienangehörige des Arbeitnehmers übergeben?

Nach Möglichkeit sollte die Kündigung immer dem betroffenen Arbeitnehmer selbst übergeben werden. Wenn das nicht möglich ist, kommt aber grundsätzlich auch eine Übergabe an den Ehegatten, der mit dem betroffenen Arbeitnehmer in einer gemeinsamen Wohnung lebt, in Betracht. Die Ehegatten sind dann untereinander als Empfangsboten anzusehen.

“Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird.”

(BAG, Urt. v. 9. 6. 2011 − 6 AZR 687/09)

Gleiches gilt grundsätzlich für weitere Familienangehörige, wenn diese in demselben Haushalt leben (vgl. BAG, Urteil vom 11-11-1992 – 2 AZR 328/92).

Trotzdem ist dieser Weg mit Vorsicht zu genießen: Nach einer älteren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts muss sich der Arbeitnehmer eine Kündigung dann nicht zurechnen lassen, wenn ein Familienangehöriger die Annahme verweigert und der Arbeitnehmer selbst hierauf keinen Einfluss genommen hat (vgl. BAG, Urteil vom 11-11-1992 – 2 AZR 328/92). Die Übergabe an Ehegatten und Familienangehörige im selben Haushalt sollte daher nur eine Notlösung bleiben.

Wie sollte man vorgehen, wenn die Kündigung nicht persönlich übergeben werden kann?

Es gibt immer wieder Fälle, in denen Eile geboten ist und eine persönliche Übergabe der Kündigung nicht möglich ist (z.B. wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt abwesend ist). In diesen Fällen kann man nur davon abraten, die Kündigung per Post zu versenden. Selbst ein Einschreiben – egal ob Einwurfeinschreiben, Übergabeeinschreiben oder Einschreiben mit Rückschein – ist mit erheblichen Beweisrisiken behaftet. Was zum Beispiel in dem Schreiben stand, wird durch ein Einschreiben überhaupt nicht belegt.

Daher sollte eine Kündigung, soweit sie dem Arbeitnehmer nicht persönlich übergeben werden kann, nach Möglichkeit im Beisein von Zeugen in seinen Briefkasten eingeworfen werden.

“Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. BAGE 162, 317 = NZA 2018, 1157 Rn. 15; BAG, NZA 2015, 1183 Rn. 37) und des BGH (vgl. BGH, NJW 2019, 1151 Rn. 11; NJW 2008, 843 Rn. 9) geht eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden iSv § 130 I 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ihn trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen.”

(BAG, Urteil vom 22.8.2019 – 2 AZR 111/19)

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer in einem Mehrparteienhaus wohnt, in welchem keine einzelnen Briefkästen angebracht sind und die Postzustellung durch Einwurf in einen Briefschlitz an der Haustür erfolgt, reicht es aus, wenn das Kündigungsschreiben in diesen Briefschlitz eingeworfen wird. Ob die Kündigung den Arbeitnehmer tatsächlich erreicht, darauf kommt es dann nicht mehr an (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2000 – 16 Sa 925/00).

Der Arbeitgeber kann seine Rechtsposition übrigens dadurch verbessern, dass er dem Arbeitnehmer parallel über Telefon oder Messenger mitteilt, dass man ihm am heutigen Tag eine Kündigung zugestellt hat. Wenn der Arbeitnehmer hierüber nachweislich informiert wurde, gilt z.B. auch eine spätnachmittags eingeworfene Kündigung noch am selben Tag als zugegangen (vgl. BAG, Urteil vom 26.3.2015 – 2 AZR 483/14).

Fazit

Bei der Kündigung von Arbeitnehmern sollte immer Folgendes beachtet werden:

  • Kündigung nur ausgedruckt auf Papier, eigenhändig mit Stift unterschrieben
  • Kündigung am besten persönlich übergeben im Beisein von Zeugen
  • Am besten den Erhalt der Kündigung mit Datum auf einer Fotokopie der Kündigung quittieren lassen
  • Sofern eine persönliche Übergabe nicht möglich ist, die Kündigung im Beisein von Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers einwerfen und ihn nach Möglichkeit hierüber am selben Tag informieren (z.B. per Telefon oder Messenger)
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